responsabilità del provider

About Elly! Ecco il testo dell’ordinanza del Tribunale di Roma

Sul caso Yahoo! vs. PFA Films, in tema di responsabilità del provider per l’omessa rimozione di link a contenuti illeciti (relativi all’opera cinematografica “About Elly“), ecco il testo integrale dell’ordinanza cautelare resa il 20 marzo 2011 dal Tribunale Ordinario di Roma, IX sez., Dott.ssa Muscolo (reso disponibile sul sito leggioggi.it).

Non mancherò di commentarlo nei consueti canali accademici e, perché no, anche su Information SOciety & ICT Law.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

 

Tribunale di Roma: dopo Google e YouTube, ora è il turno di Yahoo!

Dopo la sentenza milanese sul caso Google vs. Vividown e le ordinanze cautelari, anche in sede di reclamo, sul caso Google-YouTube vs. RTI, ora il Tribunale romano si pronuncia nella controversia che vede contrapposta Yahoo! a Open Gate Italia, in rappresentanza della società di produzione cinematografica PFA.

A Yahoo! si è contestata l’attività di linking a siti contenenti video presenti in rete illecitamente, in quanto diffusi senza il consenso del titolare dei diritti sull’opera.

Come riportato da il Velino,

La Nona Sezione del Tribunale di Roma “inibisce a Yahoo! la prosecuzione e la ripetizione della violazione dei diritti di sfruttamento economico sul film ‘About Elly’ mediante il collegamento a mezzo dell’omonimo motore di ricerca ai siti riproducenti in tutto o in parte l’opera, diversi dal sito ufficiale del film”.

 

La notizia è stata diffusa per Repubblica da Longo, il quale parla di “sentenza”. Nell’attesa di vedere il testo del provvedimento, accoglierei con elasticità il termine sentenza, dato che potrebbe a ragioni trattarsi di ordinanza resa in sede cautelare (reclamabile e, comunque, suscettibile di essere rivista nel merito con la successiva sentenza, ove il giudizio cautelare sia stato incardinato in corso di causa oppure ove sia stato incardinato ante causam e si decidesse per la riassunzione nel merito).

In questa fattispecie si profilano delel novità:
a) sarebbe stato concesso una inibitoria per attività di linking a materiale asseritamente illecito;
b) sarebbe stata accertata, quantomeno sotto il profilo del “fumus” tipico dei procedimenti cautelari, la responsabilità di un “motore di ricerca” e non di un fornitore di servizi di “hosting”.

Dalla ricostruzione di alessandro Longo apprendiamo (con l’accortezza di prendere in maniera elastica il concetto di “sentenza”):

(1)

“La nona Sezione del Tribunale di Roma “inibisce a Yahoo! la prosecuzione e la ripetizione della violazione dei diritti di sfruttamento economico sul film ‘About Elly’ mediante il collegamento a mezzo dell’omonimo motore di ricerca ai siti riproducenti in tutto o in parte l’opera, diversi dal sito ufficiale del film”. Dunque i giudici obbligano Yahoo! a offrire, nei risultati, solo risultati “ufficiali”.”

(2)

“Il giudice ha riconosciuto che i motori di ricerca non possano esercitare “un controllo preventivo sui contenuti dei siti sorgente a cui è effettuato il link“.

(3)

“Nondimeno, ha deciso in tal senso perché Yahoo! sapeva della violazione del copyright ma non ha rimosso comunque i link ai siti pirata. Per questo motivo il giudice ne ha riconosciuto la responsabilità“.

(4)

La società di produzione cinematografica PFA, che distribuisce il film in Italia, aveva infatti mandato a Yahoo! una diffida, senza successo, chiedendo di ripulire i risultati della ricerca dai “siti riproducenti in tutto o in parte l’opera diversi dal sito ufficiale del film“, si legge ancora nella sentenza. E’ intervenuta quindi Open Gate Italia, società che segue le controversie sul copyright, portando avanti la causa in rappresentanza di Pfa. Open Gate ha fatto notare al tribunale che, facendo una ricerca con le parole “About Elly” su Yahoo!, il sito ufficiale del film non era nemmeno tra le prime posizioni, scalzato da link a pagine che consentivano di scaricare il film.”

Si noti la straordinaria coincidenza con lo schema preso a base delle decisioni rese con ordinanza dal Tribunale di Roma sul caso RTI-Google/YouTube.

In entrambi i casi il titolare dei diritti manda una diffida per contestare la violazione. La contestazione, a quanto consta (almeno nel caso RTI-Google/YouTube) appare generica, ossia non ha indicazione esatta degli URL a cui corrispondere il materiale o il link da rimuovere.

Dalla diffida il Provider, secondo tale schema, può rendersi conto della presenza o meno delle violazioni.

Prima della diffida non ha un obbligo di controllo. Dopo la diffida, essendo in grado di acquisire consapevolezza della violazione, scattano i meccanismi di responsabilità, anche prima che venga attivata la richiesta di rimozione tramite l’autorità giudiziaria (o quella amministrativa) ai sensi del d.lgs. 70/2003 sul commercio elettronico.

Sorprende, invero, le possibilità di estensione delle responsabilità se, come sta avvenendo, si assesta questo modello. Occorre estrema cautela nell’applicazione del principi giuridici emergenti dalla recente giurisprudenza.

La materia dovrà essere quanto prima aggiornata a livello normativo, attraverso il processo di revisione della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.

Ritornerò quanto prima su tale argomento, attendendo il deposito del provvedimento in questione, comprensivo delle motivazioni.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

YouTube, la selezione ex ante e il controllo dei contenuti

Avevo mosso nel precedente post alcuni dubbi sull’applicazione o meno dei regolamenti AGCOM sulle WebTV (e sule WebRadio) a YouTube, ragionando sul significato di “selezione ex ante” dei contenuti nelle piattaforme UGC (User Generated Content).  La riflessione si innesta su una conversazione già avviata in rete, che vede soluzioni contrapposte, tra cui quella di Guido Scorza e di Marco Scialdone.

Marco, che ringrazio, ha avuto la bontà di lasciarmi un commento, che riporto di seguito, al quale, per l’importanza della questione e per l’ampio respiro della riposta che stavo approntando, ho preferito dare seguito con questo post.

Riporto il suo commento:

(…) personalmente non ritengo che la presentazione dei “video più popolari” integri una selezione ex ante, ma al contrario operi una mera classificazione sulla base della popolarità degli stessi.

L’attività di selezione implica necessariamente, a mio avviso, che l’operatore conoscendo i video decida prima che gli stessi vengano visualizzati quali saranno proposti e quali no (altrimenti non ci sarebbe tecnicamente “selezione”).

Nel caso dei video popolari YouTube non opera alcuna selezione, ma si limita a proporre una “classifica” sulla base delle preferenze espresse dagli utenti.

Uno dei punti cruciali sta proprio nel concetto di “selezione”. Secondo tale prospettazione l’attività di selezione implicherebbe ex se la conoscenza dei contenuti del video. Con ciò però si finirebbe per escluderedalla definzione (di selezione) l’attività con cui l’individuazione dei video venga fatta utilizzando volontariamente (coscientemente e consapevolmente) criteri in grado di operare ex ante in via automatica la scelta dei contenuti (“selezione automatica”).

L’effetto è quello di escludere la disciplina intervenendo con una interpretazione restrittiva dell’accezione tecnica di “selezione” ex ante, escludendo la selezione automatica basata sull’interazione con gli utenti per sondare l’indice di gradimento (lo “share“).

Ragionando “a voce” alta, facendovi partecipi delle riflessioni che sto maturando, mi sembra che più di un dubbio permanga. A ben guardare, infatti, la scelta di individuare automaticamente (nel senso di “selezionare” automaticamente) ex ante i video da proporre nel “catalogo” sulla base dell’indicide di gradimento riscontrato dall’interazione con gli utenti è già una realtà nella selezione dei palinsesti di TV innovative come Current_TV.

Leggendo su wikipedia la Mission e la Vision di Current TV si vede bene come il criterio di formazione dei palinsesti televisivi per la TV satellitare sia basato proprio sulla selezione automatica dei video più popolari scelti dagli utenti sul canale telematico di trasmissione:

“Current ha implementato il modello dei contenuti creati dallo spettatore (VC2 – Viewer Created Content). Per VC² (si legge “vi si squerd”) si intendono tutti quei video-contenuti ideati, prodotti e realizzati dal pubblico e che costituiscono circa il 30% della programmazione sul canale televisivo. Vengono trasmessi sul canale satellitare i video più votati dalla community internet all’indrizzo [1]. L’interazione fra Web e TV è infatti totale. Gli argomenti della programmazione televisiva riflettono i temi affrontati all’interno della community e viceversa, in uno scambio diretto e costante tra canale e sito, quest’ultimo autentico luogo d’incontro e integrazione degli utenti”.

Dunque il dubbio continuerebbe a sussistere se si rimanesse a disquisire sul requisito di “selezione ex ante” dei contenuti trasmessi sulle piattaforme di UGC e la categoria dei video più popolari, proposta da YouTube, in fondo può essere interpretata, a mio sommesso parere, come una “selezione ex ante” dei contenuti.

Tuttavia, e qui vado un po’ oltre, il problema interpretativo nell’applicazione delle norme in questione forse non concerne l’accezione tecnica di “selezione”, ma ulteriori requisiti, quali la presenza o meno di un’attività di controllo sui contenuti e il grado (la profondità) di controllo che verrebbe ad essere richiesta al provider. Qui i dubbi mi sembra si dipanano.

In questo senso può leggersi la risposta alla FAQ n. 21 ai regolamenti dell’AGCOM, ove l’Authority ha voluto precisare che

(…) affinché si determini la responsabilità editoriale, sono invece richiesti due elementi concorrenti: l’esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, ivi inclusi i programmi-dati, sia sulla loro organizzazione in un palinsesto cronologico, nel caso delle radiodiffusioni televisive o radiofoniche, o in un catalogo nel caso dei servizi a richiesta. Pertanto, i siti che non selezionano ex ante i contenuti generati dagli utenti, ma effettuano una mera classificazione dei contenuti stessi, non rientrano nel campo di applicazione della norma.

Il testo della risposta alla FAQ ricalca il dettato normativo.

Risalendo direttamente alle fonti normative, infatti, si scorge che l’art. 1, co. 1, lett. i), del Regolamento AGCOM allegato “A” alla delibera 607/10/CONS, relativo alla fornitura di servizi di media audiovisivi a richiesta, definisce espressamente la “Responsabilità editoriale“, rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina de qua, come

“l’esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, ivi inclusi i programmi-dati, sia sulla loro organizzazione in un palinsesto cronologico, nel caso delle radiodiffusioni televisive o radiofoniche, o in un catalogo, nel caso dei servizi di media audiovisivi a richiesta”.

Il problema vero, dunque, dovrebbe concernere il concetto di “controllo effettivo” esercitato sui contenuti.

Percorrendo questa strada può sostenersi che, là dove si richiede, per ravvisare la responsabilità editoriale, che venga esercitato un controllo effettivo ex ante sui contenuti, YouTube rimarrebbe fuori dall’ambito di applicazione dei regolamenti AGCOM, ma non perché non faccia una selezione ex ante, quanto perché si limiterebbe a porre in essere una selezione ex ante senza un effettivo controllo dei contenuti.

Poiché l’art. 2, co. 1, del citato Regolamento richiede, per potersi applicare la normativa anche ai siti internet, la sussistenza di una “responsabilità editoriale”, si potrebbe concludere che il regolamento dell’AGCOM non troverebbe applicazione a YouTube se, come sembrerebbe prima facie, pur selezionando ex ante i contenuti e organizzandoli, non esercita un “effettivo” controllo sui contenuti medesimi.

Per contrastare tale interpretazione, occorrerebbe affermare che l’ “effettivo controllo” si ha qualora YouTube facesse ricorso a filtri automatici per il controllo dei contenuti, come avviene, ad esempio, in caso di filtri in grado di individuare le possibili violazioni del copyright.

Il ragionamento, si noti, finisce per allacciarsi a quello concernente la disciplina sulla responsabilità degli intermediari nella società dell’intermediazione (responsabilità dei providers) ex d.lgs. 70/2003, di recepimento della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, in corso di revisione, nell’ambito della quale l’attività ed il grado di controllo sui contenuti assume rilievo decisivo.

Ritornerò ancora sull’argomento.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

Sul sequestro dei post di un blog in fase di indagini per reato di diffamazione

Un articolo di Alessandro Giglioli, dal titolo “Se sui blog arriva la censura di Polizia“, prende in buona fede una discutibile posizione sul tema dei poteri di intervento da parte del P.M. e/o della Polizia Giudiziaria in sede di indagine, nel caso in cui si proceda per l’ipotesi di reato prevista e punita dall’art. 595 c.p.: la diffamazione.

Giglioli segnala un caso molto interessante, portando all’attenzione della blogosfera il caso del blog “Sul romanzo”, illustrato da Morgan Palmas nel suo post “Esistono azioni fasciste online?“.

Giglioli, riprendendo la tesi di Palmas,riassume così la fattispecie:

Qualche tempo fa il blog di letteratura Sul Romanzo pubblicò un’intervista  a un’ex studentessa dell’università di Sassari, Antonietta Pinna, la quale sosteneva che la sua tesi di laurea era stata saccheggiata da una sua docente, che l’avrebbe utilizzata per un suo libro senza citare neppure la fonte.

Anche L’espresso on line riprese la vicenda, ripubblicando l’intervista e quindi ospitando la successiva replica della docente chiamata in causa.

La cosa sembrava finita lì, invece l’altro giorno Morgan Palmas, il titolare di Sul Romanzo, ha ricevuto una notifica da parte di Google (il suo sito si appoggia a Blogger), nella quale si spiega che la Polizia di Stato ha chiesto a Google di cancellare due articoli in merito («per accertamenti») in quanto vi sarebbe un reato di diffamazione ai sensi dell’articolo 595 del codice penale.

Google si è immediatamente adeguata e gli articoli del 26 febbraio e del 3 marzo sono stati quindi eliminati d’imperio dal sito senza che il titolare del blog potesse farci nulla ma soprattutto senza che il reato di diffamazione fosse discusso ed eventualmente provato in un’aula di tribunale. Uno è poi riapparso mentre l’altro è rimasto oscurato.

Poi fa queste considerazioni, che riporto per intero al fine di evitare involotarie distorsioni:

Ho chiesto un parere in merito all’amico giurista Guido Scorza. Ecco quello che mi ha risposto:

«Il provvedimento – credo raro, se non unico nel suo genere – è a mio avviso illegittimo. Un PM, evidentemente, non può da un lato ordinare l’acquisizione di elementi di prova utili a verificare se via stata una diffamazione e, contemporaneamente, ordinare la “cancellazione” degli articoli asseritamente diffamatori dei quali ha domandato l’acquisizione proprio allo scopo di verificare se SONO O MENO diffamatori».

Chiaro no? Prima si censura, poi si decide se andava censurato.

E’ una schifezza, che ovviamente non si può tecnicamente applicare ai giornali cartacei ma viene usata tranquillamente sul Web, con la complicità dei fornitori di servizi.

E questo post è rivolto anche ai molti amici e conoscenti che ho a Google: davvero, ragazzi, non avevate alcuna alternativa a sdraiarvi come zerbini alla prima lettera, anziché aspettare una sentenza di merito, almeno di primo grado?

I punti che entrano in gioco sono diversi.

La conclusione, con gli interrogativi, è in fin dei conti perfettamente condivisibile. Suona come una critica rivolta a chi si affida a piattaforme di blogging, come “blogger.com”, di Google, ma, in fin dei conti, anche come “wordpress.com” o altre. Se si dipende da un provider per usare il proprio blog, il rischio è che il provider, anche su sollecitazione di terzi (non necessariamente della procura), potrebbe decidere unilateralmente di rimuovare alcuni post o di renderli inaccessibili, sacrificando il diritto fondamentale tutelato all’art. 21 Cost. (libertà di manifestazione del pensiero con qualunque mezzo, incluso quello telematico).

Tuttavia, va osservato che l’intervento di Google non è del tutto arbitrario. Anzi, è un intervento che risponde ad un invito che sembra provenire dall’autorità giudiziaria.

Ecco il testo della comunicazione con cui Google avvisa il blogger della rimozione dei due post su cui si sta indagando per il reato di diffamazione secondo la ricostruzione di Morgan Palmas:

Blogger – Complaint Received”  (14 settembre 2010)

“Hello,
We’d like to inform you that we’ve received a court order regarding your blog http://sulromanzo@gmail.com. In accordance with the terms of the court order, we’ve been forced to remove the following posts:
http://sulromanzo.blogspot.com/2010/02/malauniversità-baroni-e-furbizie.html
http://sulromanzo.blogspot.com/2010/03/maria-antonietta-pinna-turrini-brizzi.html
A copy of the court order we received is attached.
Thank you for your understanding.
Sincerely,
The Blogger Team”
E in allegato un documento ufficiale della Polizia di Stato (Compartimento dell’Emilia Romagna, sezione di Ferrara), nel quale l’oggetto è una richiesta di accertamenti. Per indagini in corso la Polizia di Stato chiede a Google di cancellare due post (26 febbraio 2010 e 3 marzo 2010) perché v’è un reato di cui all’art. 595 del Codice Penale per diffamazione con pubblicazione di articoli postati sul sito internet www.sulromanzo.blogspot.com.

L’allegato, riportato da Giglioli in partura del suo post, è praticamente illegibile.

Con sforzo si legge qualcosa. Sono individuabili, ad esempio, oltre al’intestazione ed ai destinatari:

a) le parole di apertura: “Per indagini di P.G.”;

b) le parole a cavallo tra la prima e la seconda riga: “File LOG”;

c) quelle disposte tra la seconda e la terza riga: “Procura della Repubblica del Tribunale di Ferrara in data …”;

d) parte dell’indirizzo e-mail, forse quello fornito per eventuali chiarimenti o per fornire i riscontri (si legge “…@poliziadistato.it”).

Non si legge l’indirizzo del blog, né quello dei due post “incriminati”, ma neanche la data e la firma della missiva, il che lascia presumere che la riproduzione del provvedimento sia solo parziale e c’è dunque dell’altro.

Dalla trascrizione che Giglioli fa delle riflessioni del collega Guido Scorza, che probabilmente ha avuto in visione il provvedimento in forma leggibile e forse per intero, sembrerebbe evincersi che vi sarebbe stato da parte del P.M., contestualmente:

a) un ordine di acquisizione di elementi di prova utili a verificare se via stata una diffamazione (ed in questo caso pertinenti sarebbero i riferimenti ai LOG-FILE);

b) un ordine di acquisizione dgli articoli asseritamente diffamatori;

c) un ordine di “cancellazione” degli articoli asseritamente diffamatori.

Sulla base di tali elementi, non vedo quale sia l’anomalia. La procura ha disposto probabilmente un sequestro, probatorio o conservativo, e ha chiesto al provider di adottare i necessari provvedimenti, come del resto prevede la disciplina sul commercio elettronico, il d.lgs. 70/2003, spesso invocata per affermare l’asserita irresponsabilità dei providers.

L’art. 17 del d.lgs. 70/2003, ruricato “Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza”, dopo aver chiarito che il provider

non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite

precisa, che questi è comunque tenuto non solo

ad informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione;

ma anche

a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.

Peraltro, senza scomodare la disciplina sul commercio elettronico, la Procura della Repubblica o direttamente la P.G. ha chiesto l’acquisizione di informazioni ed elementi probatori  (Log File) e nel contempo ha (probabilmente) disposto un sequestro, che va eseguito, in linea generale, acquisendo la res e rendendola indisponibile agli interessati ed ai terzi.

Concordo con le osservazioni rese dal collega Francesco Paolo Micozzi in un commento prontamente lasciato in calce al post di Giglioli, anche se delle tre possibilità che il medesimo prospetta non me la sento di escluderne a priori alcuna. Micozzi precisa che:

Purtroppo non si vede chiaramente il provvedimento di cui si parla però ritengo che non sia un atto particolarmente “strano”.
Le ipotesi sono:
1) il PM non è ancora intervenuto e la PG agisce di propria iniziativa. In questo caso si applica l’art. 55 del c.p.p. nella parte in cui si dice che “la polizia giudiziaria DEVE … impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori”. Evidentemente la polizia giudiziaria ha ritenuto che – per impedire che il reato venisse portato ad ulteriori conseguenze – la pagina “incriminata” (per la quale ritengo si proceda per diffamazione aggravata) dovesse essere rimossa.

2) il PM è intervenuto ed ha delegato alla PG di sottoporre a sequestro probatorio il sito in questione

3) il PM è intervenuto, ha richiesto un sequestro preventivo al GIP che ne ha disposto l’esecuzione mediante la PG.

Escluderei le ipotesi 2 e 3 perché così mi pare di capire dall’articolo.

Ma nella prima ipotesi trova applicazione l’art. 354 c.p.p. secondo cui “in relazione ai dati o ai sistemi informatici o telematici gli ufficiali di polizia giudiziaria adottano le misure tecniche o impartiscono le prescrizioni necessarie ad assicurarne la conservazione e ad impedirne l’alterazione e l’accesso”… e provvedono alla “immediata duplicazione su adeguati supporti mediante una procedura che assicuri la conformità della copia all’originale e la sua immodificabilità”.
Probabilmente la PG ha richiesto a BigG (o meglio ha impartito le prescrizioni necessarie) di assicurarne la conservazione ed impedirne l’accesso.

Non è assolutamente detto, quindi, che un blog messo offline non sia ripristinabile o ne sia andato definitivamente perso il contenuto.

A questo punto, se vi è stata attività di iniziativa della PG, sarà il PM a dover convalidare o meno questo “sequestro” entro 48 ore (art. 355 cpp). Se si ha la convalida… solo contro quest’ultimo provvedimento del PM potrà proporsi riesame entro 10 giorni.

Ricordo, infatti, che l’art. 354 c.p.c., dopo la novellazione avvenuta con la famosa legge n. 48/2008 di recepimento della Convenzione di Budapest sul cybercrime, prevede ora quanto segue:

Art. 354.

Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro.

1. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria curano che le tracce e le cose pertinenti al reato siano conservate e che lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dell’intervento del pubblico ministero.

2. Se vi è pericolo che le cose, le tracce e i luoghi indicati nel comma 1 si alterino o si disperdano o comunque si modifichino e il pubblico ministero non può intervenire tempestivamente, ovvero non ha ancora assunto la direzione delle indagini, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose. In relazione ai dati, alle informazioni e ai programmi informatici o ai sistemi informatici o telematici, gli ufficiali della polizia giudiziaria adottano, altresì, le misure tecniche o impartiscono le prescrizioni necessarie ad assicurarne la conservazione e ad impedirne l’alterazione e l’accesso e provvedono, ove possibile, alla loro immediata duplicazione su adeguati supporti, mediante una procedura che assicuri la conformità della copia all’originale e la sua immodificabilità. Se del caso, sequestrano il corpo del reato e le cose a questo pertinenti.

3. Se ricorrono i presupposti previsti dal comma 2, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalla ispezione personale.

Si noterà, nella dizione dell’art. 354 c.p.p. dianzi trascritto, che le operazioni di accertamento eseguite dalla P.G. sono finalizzate, in ambito informatico, non solo alla acquisizione degli elementi su cui verte l’accertamento e alla loro conservazione, ma anche a rendere tali elementi inaccessibili  (“impedirne … l’accesso”), fino a sequestrare la res, quale corpo del reato o comunque cosa pertinente al reato per cui si procede.

Trattandosi di attività in fase di indagine preliminare, è normale che non si aspetti l’accertamento definitivo in ordine alla sussisntenza o meno del reato. E’ tipico del nostro sistema penale che il provvedimento avvenga prima dell’accertamento sull’effettiva esistenza del reato.

Sono atti disposti nel corso dell’indagine sulla base del fumus criminis (ossia su un giudizio probabilistico sulla verosimile sussistenza del reato), per i quali sono pur sempre previsti, nel nostro ordinamento giuridico, strumenti di opposizione o di impugnazione. Si pensi ad esempio alla richiesta di riesame contro i provvedimenti di sequestro.

Non vedo come possa trattarsi di censura o, per usare le parole riportate nei post citati, di “schifezze”.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

Information Society & ICT Law

Google (YouTube) vs Viacom. Sulla responsabilità del provider per violazione del diritto d'autore in caso di video caricati dagli utenti

E’ stata resa la sentenza sulla nota vicenda giudiziaria che ha visto contrapposta Viacom a Google per la violazione del copyright dalla prima vantato sui video caricati on-line, nella piattaforma YuoTube.

In un articolo di Anna Masera per La Stampa si legge:

Viacom aveva intentato una maxi causa per violazione dei diritti di autore sui primi due anni di attività. Sommando tutti i filmati “incriminati”, circa 100 mila, Viacom pretendeva un risarcimento danni da ben un miliardo di dollari.Richieste respinte ieri sera da un tribunale di New York (…)

Così Anna Masera ripercorre le motivazioni che sarebbero a base della ssentenza:

Il Digital Millenium Copyright degli Usa mette infatti al riparo le società internet dalla violazione di diritti di autore quando, avvertite di possibili problemi dai titolari dei diritti, provvedano a rimuovere prontamente dai loro portali i contenuti oggetto di contenziosi. Ma la sua applicazione non era data per scontata e la sentenza, oltre a rappresentare una vittoria rilevante per la controllante Google – che evita così un salasso sul bilancio di YouTube – va anche oltre. Indirettamente risulta a favore anche di altre società internet e sgombera il campo dai timori sollevati da gruppi di attivisti, che ora tirano sospiri di sollievo, mentre precedentemente avevano avvertito che una sentenza di condanna avrebbe compromesso le normative base sulla libertà in rete.

E’ noto che in Italia una vicenda analoga ha interessato Google (YouTube) nel procedimento contro RTI e il Tribunale di Roma, nell’ordinanza del 24/11/2009, ha emanado un proccedimento cautelare che procede nella direzione opposta. Si trattava dei video relativi al Grande Fratello, il noto reality.

Il contrasto tra le decisioni dell’autorità giudiziaria italiana e quella newyorkese, per la verità, è meno forte di quanto possa pensarsi e, forse, addirittura apparente.

Sul caso Google (YouTube) vs. Viacom, infatti, da altre fonti (mi riferisco all’articolo apparso sul Corriere della Sera il 24 giugno 2010) si apprende che

Una delle cose che hanno convinto il giudice del tribunale di New York è stato il fatto Google è stata in grado di dimostrare che erano proprio alcuni dei dipendenti di Viacom a fornire sottobanco a You Tube video con contenuti coperti da copyright anche a causa in corso.

L’argomento si rinviene anche in alcune esternazioni (riportate in un articolo di Claudio Tamburrino per Punto Informatico) che Google aveva fatto in replica alle accuse di Viacom veicolate sul piano mediatico:

“I media come Viacom hanno caricato i loro stessi contenuti su YouTube, quindi non c’è alcun modo in cui possiamo distinguere tra contenuti autorizzati e non”.

Ancora, altri dettagli si rinvengono dalla ricostruzione offerta da un articolo pubblicato da Il Sole 24 Ore, da cui emerge che:

Un giudice federale di New York, Louis Stanton, ha stabilito ieri, infatti, che Mountain View non ha violato il copyright del colosso televisivo Viacom per le circa 24 ore di video pirata finiti su YouTube.

(…)  questa vittoria è un risultato importante per Google e per chiunque faccia business con contenuti degli utenti sul web.

La denuncia di Viacom, risalente a tre anni fa, riguardava infatti video presi da canali Mtv e Comedy Central (su cui detiene il copyright) e caricati su YouTube da alcuni utenti internet.

Viacom aveva chiesto a Google, proprietaria di YouTube, un miliardo di dollari di risarcimento per violazione del copyright.

In tale articolo non si menziona la circostanza che i video erano stati caricati anche da dipendenti della Viacom, circostanza che mi pare importante, ad esempio ove dovesse risultare provato che le ipotesi di responsabilità fossero alimentate dal soggetto richiedente, secondo logiche di concorrenza sleale.

Si menziona altro principio, che fa leva sulla mancanza di una conoscenza specifica dei video in questione, ossia su una consapevolezza solo generica degli illeciti perpetrati dagli utenti tramite la piattaforma YouTube.

Così prosegue infatti l’articolo del Sole 24 Ore:

La posizione del colosso del web sembrava essersi aggravata poche settimane fa: erano emerse alcune lettere, da cui risultava che i gestori di YouTube sapevano di questo problema.

Il giudice Stanton ne ha preso atto e ha aggiunto, nella sentenza, che secondo le prove i gestori del sito «non solo ne erano genericamente al corrente ma anche ne erano contenti, poiché il materiale pirata era interessante per gli utenti». E quindi permetteva di attirare più pubblico sul sito.

È in quel “genericamente” che c’è il motivo principale della sentenza.

Secondo il giudice, Google/YouTube aveva soltanto una «generica consapevolezza» che c’erano video pirata sulla piattaforma web, ma non sapeva quali fossero nello specifico.

Ogni volta che un detentore di copyright aveva segnalato i video pirata, Google/Youtube li aveva subito rimossi. Il giudice menziona, ad esempio, quando Google ha rimosso entro un giorno lavorativo 100mila video pirata segnalati in massa da Viacom a febbraio 2007.

Per questi motivi, il giudice ha valutato che l’operato di Google ricade sotto le protezioni del Digital Millenium Copyright Act (Dmca). È una normativa che, negli Usa, protegge un gestore di sito web per le violazioni al copyright fatte dai propri utenti, qualora intervenga in modo tempestivo dopo una segnalazione.

Una normativa analoga c’è, ovviamente, anche per i paesi di area UE: la direttiva 200/31/CE attuata in Italia con il d.lgs. 7o/2003 sul commercio elettronico, ove viene disciplinato il regime di responsabilità dei providers, prevedendo ipotesi di esonero a determinate condizioni, tra cui l’intervento immediato per la rimozione dei contenuti illeciti dietro segnalazione delle autorità competenti.

Per il caso italiano, relativo ai video del Grande Fratello, Google è stato soccombente in sede cautelare presso il Tribunale di Roma con la seguente motivazione, ben riassunta da Gaia Bottà su Punto Informatico:

Il tribunale ha però respinto le argomentazioni di Google: la condotta della piattaforma sarebbe “così palesemente e reiteratamente lesiva dei diritti” che “non è sostenibile la tesi delle resistenti sulla presunta assoluta irresponsabilità dei provider che si limiterebbe a svolgere l’unica funzione di mettere a disposizione gli spazi web (…) e sulla legittimità di avere un ritorno economico – escludendo il fine commerciale – connesso al proprio servizio in mancanza di un obbligo di controllarne i contenuti illeciti e di disabilitarne l’accesso”.

Google e YouTube, secondo il giudice, si preoccupano di “organizzare la gestione dei contenuti video, anche a fini di pubblicità“: per questo motivo già agiscono alla stregua di un editore, e dovrebbero agire alla stregua di un editore anche in materia di responsabilità sui contenuti.

Google e YouTube, aggiunge il tribunale, “nonostante le ripetute diffide e le azioni giudiziarie iniziate da RTI e la consapevolezza della sua titolarità dell’opera hanno continuato la trasmissione del Grande Fratello – visibile 24 ore su 24 accedendo al servizio a pagamento offerto da RTI – nei loro siti internet, programmandone e disciplinandone la visione ove si consideri che è possibile in tali siti anche scegliere le singole parti di trasmissione (un giorno, un episodio particolare) ad ulteriore, anche se non necessaria conferma, della consapevolezza della violazione dei diritti

Le motivazioni su cui poggia la sentenza newyorkese sono probabilmente molteplici. Sarebbe interessante poter leggere il testo integrale per poter fare una comparazione più approfondita, che mi propongo di effettuare in altra occasione.

Fabio Bravo

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Peer-to-Peer, privacy e responsabilità del provider. Il caso Fapav contro Telecom si allarga

Sul caso FAPAV (Federazione Anti-Pirateria Audio-Visiva) contro Telecom,  che coinvolge temi molteplici (come la disciplina del commercio elettronico e la responsabilità del provider, le tecniche investigative per l’accertametno degli illeciti e la tutela dei dati personali degli utenti, le tecniche di tutela della prorpietà industriale, etc.), sono state riportate nteressanti novità.

Apprezzo l’interesse di Alessandro Longo, per la Repubblica, che fornisce utili riscontri. In un suo articolo dal titolo “Lecito spiare che scambia file? Il Garante è con gli utenti“, che consiglio di leggere, interviene nuovamente sul caso in questione, rivelando che nel giudizio pendente innanzi al Tribunale Civile di Roma, con  prossima udienza prevista per i l10 febbraio 2010, si è costituito anche il Garante per la protezione dei dati personali, così come tempo addietro aveva fatto per il caso Peppermint.

Nell’articolo citato, poi, viene riportata anche la dichiarazione di Paolo Nuti, Presidente dell’Associazione Italiana Internet Provider (AIIP), che ha dichiarato, a propria volta, che anche l’AIIP intende costituirsi nel medesimo giudizio, per fronteggiare la posizione, ritenuta inaccettabile, della FAPAV.

La società a cui la Fapav ha demandato gli accertamenti tecnici e, a quanto pare, anche il monitoraggio della rete per la documentazione delle asserite violazioni tramite peer-to-peer sarebbe la Co-Peer-Right-Agency. Infatti, come riporta Longo,

Telecom (…) respinge le richieste di Fapav, perché “basate su prove raccolte illegittimamente”. Fapav ha scoperto i file condivisi dagli utenti tramite i servizi di CoPeerRight, azienda specializzata che è entrata sulle reti peer to peer con un proprio software di monitoraggio. È giallo invece  su come Fapav abbia potuto conoscere i siti visitati. CoPeerRight nega di aver fornito quest’informazione. L’unico modo per ottenerla sarebbe di introdurre un malware spia sui pc degli utenti, azione di vera e propria pirateria informatica. Repubblica.it attende la risposta di Fapav, da due settimane. La Federazione ha fatto sapere che fornirà chiarimenti nei prossimi giorni.

Ritornerò presto sul tema.

Fabio Bravo

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Processo a Google. Non è solo un caso italiano (ovvero il caso Barrichello vs. Google innanzi al Tribunale di San Paolo in Brasile)

Il caso del c.d. “Processo a Google” che si sta celebrando presso il Tribunale di Milano (Vividown vs. Google), su cui siamo intervenuti passo passo, udienza per udienza, con i post di questo blog, non è un caso isolato.

Non è solo in Italia che il fenomeno della responsabilità di Google viene passata al vaglio dell’autorità giudiziaria, come sta avvenendo in quello che è stato definito come il caso “test”, senza precedenti negli scenari internazionali.

Per la verità la responsabilità di Google, con riferimento ai contenuti messi in rete dagli utenti, ha già un altro autorevole precedente in Brasile, ove si è celebrato il processo che ha visto protagonista Rubens Barrichello, noto pilota della Formula 1, contro Google.

Sul social network “Orkut” gestito proprio da Google, molto popolare in Brasile, erano stati immessi contenuti da parte degli utenti che, attivando un falso profilo del pilota, avevano accostato la sua immagine a quella di una tartaruga, per via dell’asserita sua lentezza.

Nel resoconto di Mauro Munafò per la Repubblica (“E’ lento come una tartaruga”. E Google deve risarcire Barrichello), si trova riportato infatti che Rbens Barrichello,

(…) arrivato terzo nell’ultimo campionato di Formula Uno, ha ottenuto da un tribunale di San Paolo che il motore di ricerca Google lo risarcisca di mezzo milione di dollari. Sul social network Orkut, proprietà di Google, ci sono infatti numerosi profili falsi del’ex pilota della Ferrari che ironizzano sulle sue capacità e lo paragonano a una tartaruga, animale di certo non famoso per la velocità.

(…) 

La causa contro Orkut, iniziata nel 2006, potrebbe arrivare a costare fino a 700 mila dollari a Google: il giudice ha infatti stabilito che la multa crescerà di 590 al giorno fino a quando i profili non verranno rimossi. I legali della società Californiana hanno però già annunciato ricorso in appello contro la decisione, affermando che Barrichello, essendo una figura pubblica, è sottoposta a critiche positive e negative, ma che queste non sono riconducibili al motore di ricerca che si limita ad ospitarle.

 

Il caso è interessante, perché ha portato alla individuazione di una responsabilità di chi gestisce la piattaforma su cui vengono ospitati i contenuti che, nella fattispecie che ha interessato Barrichello, riguardavano un social network e non una piataforma di file sharing.

Il quesito che ci si pone è però sempre il medesimo, anche se diverse sono le norme che si invocano nel caso di specie. Quelle relative  al nostrano Processo a Google (vs. Vividown), sono essenzialmente di derivazione comunitaria (tanto con riferimento alle disposizioni in materia di commercio elettronico invocate per regolare i confini della responsabilità del provider, quanto con riferimento alle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, la cui applicazione è stata fatta comunque salva in maniera esplicita dalla disciplina in materia di commercio elettronico).

Nell’attesa della prossima udienza del 27 gennaio 2010, può notarsi come il problema della responsabilità dei provider per i contenuti immessi dagli utenti sia un problema percepito su scala mondiale, e probabilmente la casistica non si arresterà in Italia con la sentenza che verrà emessa dal Tribunale di Milano, comunque esso decida.

Avv. Fabio Bravo

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Processo a Google. Conclusioni della difesa all'udienza del 23 dicembre 2009

All’udienza del 23 dicembre 2009 il c.d. “processo a Google” [che si sta celebrando presso il Tribunale di Milano sul noto caso relativo alla diffusione tramite GoogleVideo (YouTube) di un filmato riproducente le vessazioni perpetrate ai danni di un ragazzo disabile da parte dei prorpi compagni di scuola], ha visto la difesa rassegnare le proprie conclusioni, con il deposito di una memoria scritta.

Le tesi difensive, diramate dalle società del gruppo che opera sotto il marchio Google, ed i contenuti della memoria sono stati riassunti in un articolo di Giacomo Dotta su WebNews, dal titolo “Vividown vs Google, chiude la difesa“.

Sull’udienza del 23 dicembre 2009 è apparso anche un post dell’ADUC, da cui emerge, come ho avuto modo di rimarcare più volte, che uno dei punti più controversi risiede proprio nell’accertamento di merito in ordine alle modalità ed alla tempestività della rimozione da parte di Google del filmato incriminato.

Google (e la sua difesa) sostiene che la rimozione sia avvenuta immediatamente. La procura è di diverso avviso, ritenendo al contrario che la rimozione dei contenuti illeciti sia avvenuta dopo numerose segnalazioni.

E’ questo, lo ripeto, un passaggio importante per la definizione delle responsabilità dei providers ai sensi della normativa in materia di commercio elettronico (d.lgs. 70/2003, di recepimento della direttiva 2000/31/CE), la quale, tuttavia, fa salva l’applicazione della disciplina in materia di protezione dei dati personali.

I rilievi giuridici sollevati dal caso in esame sono comunque moltissimi e mi riservo di commentarli approfonditamente in una pubblicazione scientifica di più ampio respiro. Non mancherò tuttavia di anticipare alcune riflessioni in queste pagine, dopo la lettura delle motivazioni che accompagneranno la sentenza, con deposito che è facile prevedere non avvenga contestualmente.

La sentenza, con lettura del dispositivo, è attesa per l’udienza del 27 gennaio 2010.

Fabio Bravo

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Nuove regole per il controllo di Internet. I codici di autoregolamentazione dei providers

In un mio saggio dal titolo “Codici deontologici nel settore informatico” (pubblicato per la Giuffrè nel 2006 uniamente alle altre relazioni del Convegno “Codici deontologici e autonomia privata”, svoltosi presso la sede del Consiglio Nazionale Forense), incentravo l’attenzione sul tema dei codici di autoregolamentazione in ambito informatico.

Oggi il tema viene alla ribalta in ambito nazionale, a seguito dell’annuncio di nuove norme di controllo della Rete, diffuso dal Ministro Maroni sulla spinta emotiva dell’aggressione a Silvio Berlusconi da parte di Massimo Tartaglia.

Ricorderete che il Ministro Maroni aveva dapprima dichiarato che era allo studio un decreto legge, poi aveva mitigato l’intenzione dichiarando di voler procedere con discussione parlamentare tramite la presentazione di un più ragionato disegno di legge, non istitutivo di nuovi reati, che demandava alla magistratura le modalità di accertamento e repressione dei reati ravvisabili. Tuttavia, negli intenti, sembrava che si sarebbero dovute rafforzare le possibilità di intervento per la chiusura forzata delle pagine web contenenti i pretesi illeciti, senza badare al fatto che gli strumenti giuridici in realtà già esistono, compreso l’ipotesi del sequestro.

In una esternazione recente, però, il Ministro Maroni ha annunciato di voler far leva sui codici di autoregolamentazione, in grado di coinvolgere attivamente le parti interessate (i providers primi tra tutti), al fine di ottenere la loro collaborazione per giungere al risultato auspicato.

In un articolo di Alessio Balbi per la Repubblica (“Web e reati, no a nuove leggi. Verso un codice di autoregolamentazione“) viene precisato che:

Non si faranno nuove leggi contro chi istiga alla violenza o commette reati gravi su internet. Saranno invece i fornitori di servizi a dotarsi di un codice di autoregolamentazione per arginare minacce e insulti sul web. E’ il risultato dell’incontro al Viminale tra il ministro dell’Interno Maroni e i rappresentanti dei social network, incontro cui ha preso parte anche il responsabile delle politiche europee di Facebook, Richard Allan.

(…)

L’incontro, a cui sono stati invitati anche rappresentanti delle società che forniscono connettività e servizi internet e i rappresentanti delle associazioni di categoria, si era reso necessario dopo l’aggressione al presidente del Consiglio Silvio Berlusconi lo scorso 13 dicembre. Alcuni esponenti della maggioranza di governo avevano individuato in internet la causa del clima di violenza che avrebbe portato all’attacco. Il presidente del Senato Renato Schifani aveva paragonato i social network, in particolare Facebook, ai gruppi extraparlamentari degli anni Settanta e lo stesso Maroni aveva ipotizzato l’introduzione di filtri per limitare l’accesso a contenuti controversi. Parole che avevano immediatamente scatenato la reazione di blogger e associazioni per le libertà in rete.

Il tema è molto delicato.

Infatti i codici di autoregolamentazione nel settore informatico possono portare al rischio che, tramite un’azione unilaterale del provider sulle spinte di più severe azioni di intervento da parte del governo o del parlamento, si finisca per incidere pesantemente sui diritti fondamentali degli utenti, compreso quello di manifestazione del pensiero.

Il rischio è che sia il settore industriale, dietro le pressioni del governo, a fare da filtro unilaterale (oserei dire da “valvola”, come meglio sostenuto nel saggio a mia firma richiamato in apertura di questo post) all’autonomia ed alla libertà individuali.

Un tipico esempio sono i gruppi su Facebook, che possono essere rimossi unilateralmente dalla società che gestisce il social network.

Un altro esempio potrebbe venire dall’eventuale apposizione di filtri alla navigazione da parte di società che gestiscono motori di ricerca o addirittura la connettività alla Rete.

Occorre che i codici di autoregolamentazione da emanare in questa materia vengano redatti in maniera molto oculata.

Sarebbe interessante se si potesse procedere, anche da parte del mondo industriale (immagino realtà sensibili come l’Associazione Italiana Internet Providers – AIIP) ad una pubblica consultazione capace di raccogliere anche le idee degli utenti o degli esperti di settore, prima di giungere alla redazione della bozza del codice di autoregolamentazione.

Gli strumenti non mancano, incluso il software gratuito di tipo “open source” licenziato in EUPL  (European Union Public Licence), denominato IPM – Interactive Policy Making, dedicato ai sondaggi ed alle consultazioni pubbliche in tempo reale. 

La consultazione del mondo industriale con gli esperti di settore e con il popolo della rete è molto importante nella selezione delle scelte per la redazione del codice di auoregolamentazione, in vista delle tape che scandiscono il dialogo con il governo.

V’è da riordare infatti che, come riportato da Balbi nell’articolo citato, il dialolo tra i providers ed il governo è già scandito:

“Ci siamo impegnati ad elaborare delle proposte e a costituire un tavolo con tutti i soggetti che sono intervenuti”, ha spiegato Maroni al termine del vertice. “Abbiamo avuto un incontro molto produttivo con il ministro”, ha detto Allan a Repubblica.it. “Valutiamo positivamente gli sforzi di industria e governo per lavorare insieme”.

Il tavolo sarà riconvocato a metà gennaio per discutere delle idee nel frattempo elaborate.

 L’evoluzione mi sembra interessante. Occorrerà verificare se, contenuti dei codici alla mano, si riesca o meno a colgiere effettivamente l’occasione per sperimentare un percorso positivo di “autonormazione” da parte degli internet service providers, su un tema che tocca da vicino il loro ruolo e le loro responsabilità, da un lato, e le libertà fondamentali degli utenti, dall’altro lato.

L’autoregolamentazione attraverso i codici di settore, se usati in maniera accorta, potrebbero portare ad un buon punto di equilibrio nel contemperamento delle opposte esigenze.

Fabio Bravo

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Il controllo dei contenuti da parte dei Providers. Il caso YouTube e i video del Grande Fratello

Una delle tesi difensive di Google nel processo di Milano relativo al video caricato su GoogleVideo/YouTube, riproducente un ragazzo disabile fatto oggetto di vessazione da parte dei propri compagni di classe, riguardava il preteso difetto di controllo dei video da parte del Provider, stante l’obbligo contrattuale per l’utente di acquisire il preventivo consenso dell’avente diritto.

Ho espresso qualche dubbio sulle conseguenze di tale previsione contrattuale con riferimento al regime di responsabilità del Provider ove a questi sia nota, ad esempio a seguito di segnalazione, l’illiceità del materiale caricato sulla piattaforma di filesharing.

Il tema, invero, è oggetto di specifica contestazione tra RTI e Google innanzi al Tribunale Civile di Roma, in relazione ad un contenzioso in cui si chiede a Google la rimozione dei file caricati e fatti visionare in violazione dei diritti di proprietà intellettuale.

Anche in tal caso la difesa di Google aveva proposto la medesima linea: google non è responsabile per i contenuti immessi in rete dagli utenti.

In realtà il principio, come ben può comprendersi dalla lettura del d.lgs. 70/2003, non è un principio assoluto, volto a conferire l’immunità al providers, dato che a tale esonero di responsabilità sono stati messi determinati paletti.

Lo ha chiarito bene l’ordinanza del 24.11.2009 resa dal Tribunale di Roma, sez. IX, nel giudizio promosso da RTI c/ YouTube LLC, YouTube Inc. e Google Video  UK Ltd., riportata da TGCOM.

La questione è riassunta  da Gaia Bottà in un bell’articolo, che invito a leggere,  scritto per Punto-Informatico.

Sul tema ritornerò presto con altre riflessioni.

Fabio Bravo

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