Diritto d’autore su Internet

Il Comunicato Stampa dell’AGCOM e lo Schema di Regolamento su Copyright e Internet. Il problema non risolto

La mobilitazione civile si è fatta sentire. L’AGCOM, come da suo comunicato stampa, annuncia i contenuti dello Schema di Regolamento sul diritto d’autore in Rete, elaborato a seguito della consultazione avviata con la Delibera 668/2010/CONS, contenente una procedura di rimozione selettiva.

Stando al comunicato stampa, l’AGCOM presenta una posizione decisamente più morbida, in particolare per la volontà di escludere dalla procedura tutti i casi di fair use.

Al riguardo, nel comunicato, si legge che

“La procedura non riguarda (sulla base del principio del fair use):

- i siti non aventi finalità commerciale o scopo di lucro;

- l’esercizio del diritto di cronaca, commento, critica o discussione;

- l’uso didattico e scientifico;

- la riproduzione parziale, per quantità e qualità, del contenuto rispetto all’opera integrale che non nuoccia alla valorizzazione commerciale di questa”.

 

Inoltre, stando sempre al comunicato, la procedura:

“- non si rivolge all’utente finale, né interviene sulle applicazioni

peer-to-peer;

- non limita la libertà di espressione e di informazione, ma assicura

piena garanzia dei diritti di cronaca, commenti, e discussione o di

diffusione a fini didattici e scientifici, nonché ogni uso non lesivo

del normale sfruttamento dei contenuti;

(…)

- inoltre, differentemente da quanto avviene nella maggior parte

dei Paesi europei, in caso di upload, l’upoloader riceverà l’avviso

di notifica e potrà avviare la procedura di contro notifica.

Nel caso dei siti esteri, qualora, in esito all’attività istruttoria, l’Agcom

richieda la rimozione dei contenuti destinati al pubblico italiano in

violazione delle norme sul diritto d’autore e il sito non ottemperi alla

richiesta, il caso verrà segnalato alla magistratura per i provvedimenti di

competenza”.

 

La procedura viene ora così esposta dall’AGCOM:

“(…)

si articola in due fasi: una relativa al procedimento dinanzi al gestore del sito, la seconda al procedimento dinanzi all’Autorità.

Nella prima fase, se riconosce che i diritti del contenuto oggetto di segnalazione sono effettivamente riconducibili al segnalante, il gestore del sito può rimuoverlo lui stesso entro 4 giorni, accogliendo la richiesta rivoltagli (notice and take down).

Nella seconda fase, qualora l’esito della procedura di notice and take down non risulti soddisfacente per una delle parti, questa potrà rivolgersi all’Autorità, la quale, a seguito di un trasparente contraddittorio della durata di 10 giorni, potrà impartire nei successivi 20 giorni (prorogabili di altri 15) un ordine di rimozione selettiva dei contenuti illegali o, rispettivamente, di loro ripristino, a seconda di quale delle richieste rivoltegli risulti fondata”.

 

Quanto al rapporto con l’autorità giudiziaria, il Comunicato dell’AGCOM prevede:

La procedura dinanzi all’Autorità è alternativa e non sostitutiva della via giudiziaria e si blocca in caso di ricorso al giudice di una delle parti.

Inoltre, come tutti i provvedimenti dell’Agcom, anche le decisioni in materia di diritto d’autore potranno essere impugnati dinanzi al TAR del Lazio.

 

Nonostante le diverse aperture, le criticità non mancano.

Come ben sa chi studia la disciplina sul commercio elettronico di derivazione comunitaria, si avvertiva da tempo l’esigenza di introdurre, nel nostro ordinamento, una procedura di rimozione dei contenuti illeciti, al fine di meglio definire l’ambito di responsabilità dei providers per i casi in cui venga contestata la mancata rimozione dei contenuti medesimi.

IL PROBLEMA NON RISOLTO. - In attesa di vedere il testo completo dello Schema di Regolamento (non essendo sufficiente per una analisi il comunicato stampa), balza agli occhi una criticità non rimossa: la fonte normativa che introduce tali norme non può essere un regolamento dell’AGCOM.

Occorre un passaggio parlamentare. E’ quella la sede normativa corretta per l’emanazione delle norme.

La cosa è evidente non solo per la già dedotta (illo tempore) violazione del principio democratico di suddivisione dei poteri (normativo, giudiziario, esecutivo), ma anche perché la disposizione incide sia su diritti fondamentali (come la libertà di espressione, menomata a seguito della rimozione selettiva o anche della sola fase di notice and take down), sia sull’accesso alla magistratura, dal momento che il comunicato precisa che la procedura innanzi all’Authority è alternativa a quella giudiziaria, salvo la paralisi della procedura stessa ove (presumibilmente l’altra parte) ricorrerà all’autorità giudiziaria, sia perché sottrae la controversia sul diritto d’autore all’autorità giudiziaria ordinaria (con competenza ex lege delle Sezioni Specializzate per la  Proprietà Industriale e Intellettuale), per affidarla ad un’autorità amministrativa (in forza di un provvedimento di “auto-normazione” dell’Authority) e, in caso di impugnazione, al TAR che, ad ogni modo, non è il giudice competente previsto per legge per dirimere i contenziosi in materia di diritto d’autore.

Tale ultimo rilievo ha un’ovvia ricaduta sul piano costituzionale, perché finisce per violare il principio espresso dall’art. 25, co. 1, Cost. secondo cui “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge“.

Qui, invece, si assiste ad un congegno normativo che finisce, con fonte regolamentare e non legislativa, per distogliere le controversie sulla violazione del diritto d’autore in Rete dal giudice naturale precostituito per legge (le sezioni specializzate dell’Autorità giudiziaria ordinaria) per affidarla ad un’autorità amministativa indipendente e, in caso di ricorso, ad altro giudice (il giudice amministrativo) che ha ben altre competenze rispetto a quelle richieste per dirimere le decisioni.

Inoltre, il sistema normativo finirebbe per gestire in violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. le controversie sulla violazione del diritto d’autore, affidandole alle sezioni specializzate della Magistratura ordinaria, come previsto per legge, in caso di controversia relativa a violazioni “off-line” e ad un’autorità amministrativa (e successivamente al TAR in caso di impugnazione), ove le medesime controversie riguardino violazioni “on-line“.

Sottrarre al Parlamento la normazione di tale disciplina è, oltre che un pericoloso precedente, un attacco al principio della sovranità popolare, epressa all’art. 1, co. 2, Cost. (“La sovranità appartiene al popolo, chela esercita nelel forme e nei limiti della Costituzione”).

L’Authority non mi pare legittimata ad emanare tali norme, sostituendosi (arbitrariamente) alle prerogative del Parlamento, che, eletto dal Popolo, ne ha la rappresentanza. Inoltre, non va trascurato che il Parlamento ha su di sè quella responsabilità politica che invece difetta all’Authority e che lo porta a rispondere del suo operato di fronte all’elettorato a fine di ogni legislatura.

Tali rilievi, mossi coralmente nei confronti delle emanande norme dell’AGCOM, presentano pesanti vizi genetici, che non mi pare possano essere risolti con una modifica dello Schema di Regolamento a seguito di nuove consultazioni, neanche ove il testo finale del Regolamento fosse ulteriormente edulcorato.

La via normativa da seguire in subjecta materia rimane, a mio sommesso avviso, quella Parlamentare.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

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