Delibera AGCOM 668/2010/CONS

Lo Schema di Regolamento allegato alla Delibera AGCOM sulla tutela del diritto d’autore on-line (testo integrale)

L’AGCOM (dopo gli esiti della discussa Delibera 668/2010/CONS contenente la disciplina degli strumenti di tutela del diritto d’autore on-line con procedura di rimozione dei contenuti digitali) ha pubblicato la Delibera 398/11/CONS (intitolata “CONSULTAZIONE PUBBLICA SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO IN MATERIA DI TUTELA DEL DIRITTO D’AUTORE SULLE RETI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA“), accompagnata dall’Allegato Schema di Regolamento.

Rimandando ad altro momento i commenti analitici su entrambi i testi, consultabili sul sito dell’AGCOM in versione integrale. Preme qui rimarcare ancora una volta che, a mio sommesso avviso, le procedure di rimozione del materiale illecito vanno disciplinate, perché previste dalla normativa in materia di commercio elettronico, ma non con queste modalità.

Innanzitutto non convince l’estromissione del Parlamento, sede appropriata per disciplinare il settore in esame, e il pericoloso effetto dell’accentramento dei poteri in capo all’Authority (stabilisce le norme, decide sulle norme che stabilisce e le fa attuare, con buona pace degli elementari principi di suddivisione die poteri tipici di un ordinamento democratico).

Non convince il sostanziale effetto espropriante delle prerogative della magistratura, dato che con Regolamento di un’autorità amministrativa indipendente (e non per legge) le controversie sull’utilizzo del materiale coperto da diritto d’autore e sulla sua eventuale rimozione dalla Rete vengono sottratte alle sezioni specializzate dell’autorità giudiziaria ordinaria (giudice naturale precostituito per legge) e affidate prima all’AGCOM e poi al TAR in caso di impugnazione. Non convince l’idea che non se ne possa occupare la magitratura, dal momento che il codice di rito prevede già una procedura d’urgenza, quantomeno con il procedimento di cui all’art. 700 c.p.c. (che, se si ritenesse “lento”, potrebbe essere oggetto di modifica).

Non convince neanche la sostanziale disparità di trattamento tra chi si trova a chiedere la rimozione dei contenuti per violazione del copyright e chi invece si trova vittima di altri illeciti on-line (ad esempio, chi è diffamato). La rimozione dei contenuti diffamatori segue infatti altri percorsi e la tutela per il cittadino sarebbe diversa da quella di chi ha interesse alla rimozione delle violazioni della disciplina sul diritto d’autore. Tale diversità di trattamento è a dir poco inconcepibile, se si pensa che la disciplina in materia di commercio elettronico di cui al d.lgs. 70/2003, così come la Direttiva 2000/31/CE, affrontano il tema della rinmozione dei contenuti illeciti o della inizione all’accesso dei medesimi in maniera trasversale, senza distinguere se si tratti di un illecito in violazione delle norme sul diritto d’autore, sul diritto alla reputazione e così via.

Sarebbe invece opportuno che la disciplina venisse affrontata in sede parlamentare, ragionata e valutata in relazione alle norme sul commercio elettronico e alle prerogative della magistratura (visto il rischio di compromissione dei diritti costituzionali di libertà e manifestazione del pensiero), tenendo altresì conto dell’esigenza di normare le procedure di rimozione dei contenuti illeciti non solo con riferimento al diritto d’autore, ma trasversalmente anche con riferimento ad altre tipologie di illecito.

 

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

Il Comunicato Stampa dell’AGCOM e lo Schema di Regolamento su Copyright e Internet. Il problema non risolto

La mobilitazione civile si è fatta sentire. L’AGCOM, come da suo comunicato stampa, annuncia i contenuti dello Schema di Regolamento sul diritto d’autore in Rete, elaborato a seguito della consultazione avviata con la Delibera 668/2010/CONS, contenente una procedura di rimozione selettiva.

Stando al comunicato stampa, l’AGCOM presenta una posizione decisamente più morbida, in particolare per la volontà di escludere dalla procedura tutti i casi di fair use.

Al riguardo, nel comunicato, si legge che

“La procedura non riguarda (sulla base del principio del fair use):

- i siti non aventi finalità commerciale o scopo di lucro;

- l’esercizio del diritto di cronaca, commento, critica o discussione;

- l’uso didattico e scientifico;

- la riproduzione parziale, per quantità e qualità, del contenuto rispetto all’opera integrale che non nuoccia alla valorizzazione commerciale di questa”.

 

Inoltre, stando sempre al comunicato, la procedura:

“- non si rivolge all’utente finale, né interviene sulle applicazioni

peer-to-peer;

- non limita la libertà di espressione e di informazione, ma assicura

piena garanzia dei diritti di cronaca, commenti, e discussione o di

diffusione a fini didattici e scientifici, nonché ogni uso non lesivo

del normale sfruttamento dei contenuti;

(…)

- inoltre, differentemente da quanto avviene nella maggior parte

dei Paesi europei, in caso di upload, l’upoloader riceverà l’avviso

di notifica e potrà avviare la procedura di contro notifica.

Nel caso dei siti esteri, qualora, in esito all’attività istruttoria, l’Agcom

richieda la rimozione dei contenuti destinati al pubblico italiano in

violazione delle norme sul diritto d’autore e il sito non ottemperi alla

richiesta, il caso verrà segnalato alla magistratura per i provvedimenti di

competenza”.

 

La procedura viene ora così esposta dall’AGCOM:

“(…)

si articola in due fasi: una relativa al procedimento dinanzi al gestore del sito, la seconda al procedimento dinanzi all’Autorità.

Nella prima fase, se riconosce che i diritti del contenuto oggetto di segnalazione sono effettivamente riconducibili al segnalante, il gestore del sito può rimuoverlo lui stesso entro 4 giorni, accogliendo la richiesta rivoltagli (notice and take down).

Nella seconda fase, qualora l’esito della procedura di notice and take down non risulti soddisfacente per una delle parti, questa potrà rivolgersi all’Autorità, la quale, a seguito di un trasparente contraddittorio della durata di 10 giorni, potrà impartire nei successivi 20 giorni (prorogabili di altri 15) un ordine di rimozione selettiva dei contenuti illegali o, rispettivamente, di loro ripristino, a seconda di quale delle richieste rivoltegli risulti fondata”.

 

Quanto al rapporto con l’autorità giudiziaria, il Comunicato dell’AGCOM prevede:

La procedura dinanzi all’Autorità è alternativa e non sostitutiva della via giudiziaria e si blocca in caso di ricorso al giudice di una delle parti.

Inoltre, come tutti i provvedimenti dell’Agcom, anche le decisioni in materia di diritto d’autore potranno essere impugnati dinanzi al TAR del Lazio.

 

Nonostante le diverse aperture, le criticità non mancano.

Come ben sa chi studia la disciplina sul commercio elettronico di derivazione comunitaria, si avvertiva da tempo l’esigenza di introdurre, nel nostro ordinamento, una procedura di rimozione dei contenuti illeciti, al fine di meglio definire l’ambito di responsabilità dei providers per i casi in cui venga contestata la mancata rimozione dei contenuti medesimi.

IL PROBLEMA NON RISOLTO. - In attesa di vedere il testo completo dello Schema di Regolamento (non essendo sufficiente per una analisi il comunicato stampa), balza agli occhi una criticità non rimossa: la fonte normativa che introduce tali norme non può essere un regolamento dell’AGCOM.

Occorre un passaggio parlamentare. E’ quella la sede normativa corretta per l’emanazione delle norme.

La cosa è evidente non solo per la già dedotta (illo tempore) violazione del principio democratico di suddivisione dei poteri (normativo, giudiziario, esecutivo), ma anche perché la disposizione incide sia su diritti fondamentali (come la libertà di espressione, menomata a seguito della rimozione selettiva o anche della sola fase di notice and take down), sia sull’accesso alla magistratura, dal momento che il comunicato precisa che la procedura innanzi all’Authority è alternativa a quella giudiziaria, salvo la paralisi della procedura stessa ove (presumibilmente l’altra parte) ricorrerà all’autorità giudiziaria, sia perché sottrae la controversia sul diritto d’autore all’autorità giudiziaria ordinaria (con competenza ex lege delle Sezioni Specializzate per la  Proprietà Industriale e Intellettuale), per affidarla ad un’autorità amministrativa (in forza di un provvedimento di “auto-normazione” dell’Authority) e, in caso di impugnazione, al TAR che, ad ogni modo, non è il giudice competente previsto per legge per dirimere i contenziosi in materia di diritto d’autore.

Tale ultimo rilievo ha un’ovvia ricaduta sul piano costituzionale, perché finisce per violare il principio espresso dall’art. 25, co. 1, Cost. secondo cui “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge“.

Qui, invece, si assiste ad un congegno normativo che finisce, con fonte regolamentare e non legislativa, per distogliere le controversie sulla violazione del diritto d’autore in Rete dal giudice naturale precostituito per legge (le sezioni specializzate dell’Autorità giudiziaria ordinaria) per affidarla ad un’autorità amministativa indipendente e, in caso di ricorso, ad altro giudice (il giudice amministrativo) che ha ben altre competenze rispetto a quelle richieste per dirimere le decisioni.

Inoltre, il sistema normativo finirebbe per gestire in violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. le controversie sulla violazione del diritto d’autore, affidandole alle sezioni specializzate della Magistratura ordinaria, come previsto per legge, in caso di controversia relativa a violazioni “off-line” e ad un’autorità amministrativa (e successivamente al TAR in caso di impugnazione), ove le medesime controversie riguardino violazioni “on-line“.

Sottrarre al Parlamento la normazione di tale disciplina è, oltre che un pericoloso precedente, un attacco al principio della sovranità popolare, epressa all’art. 1, co. 2, Cost. (“La sovranità appartiene al popolo, chela esercita nelel forme e nei limiti della Costituzione”).

L’Authority non mi pare legittimata ad emanare tali norme, sostituendosi (arbitrariamente) alle prerogative del Parlamento, che, eletto dal Popolo, ne ha la rappresentanza. Inoltre, non va trascurato che il Parlamento ha su di sè quella responsabilità politica che invece difetta all’Authority e che lo porta a rispondere del suo operato di fronte all’elettorato a fine di ogni legislatura.

Tali rilievi, mossi coralmente nei confronti delle emanande norme dell’AGCOM, presentano pesanti vizi genetici, che non mi pare possano essere risolti con una modifica dello Schema di Regolamento a seguito di nuove consultazioni, neanche ove il testo finale del Regolamento fosse ulteriormente edulcorato.

La via normativa da seguire in subjecta materia rimane, a mio sommesso avviso, quella Parlamentare.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

La Notte della Rete (diretta streaming video)

Qui è possibile seguire la diretta video in streaming


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Delibera AGCOM: Intervista a Stallman

Richard Stallman si è pronunciato sui contenuti della delibera dell’AGCOM 668/2010/CONS, con cui si vorrebbe introdurre nel nostro ordinamento, in via amministrativa, una procedura di rimozione selettiva dei contenuti web, bypassando il Parlamento e l’Autorità giudiziaria (come già detto tempo addietro, in contrasto con il principio democratico di suddivisione dei poteri legislativo-giudiziario-esecutivo).

Le parole di Stallman sono state consegnate ad Alessandro Longo, in una intervista per l’Espresso, che consiglio caldamente di leggere per intero (“Censura la Web: ribellatevi“).

Riassume bene, in più punti, la situazione che nel nostro Paese stiamo vivendo. Riporto di seguito i passaggi che mi paiono più significativi:

“Questa delibera della vostra Agcom è sbagliata due volte. Perché darà gli strumenti per censurare le voci fuori dal coro, con la scusa della lotta alla pirateria, e perché mira a impedire agli utenti di condividere contenuti”.

 

Signficativamente, poi, aggiunge:

 

Che opinione si è fatto?

“Ho capito che è un tentativo, da parte dei detentori di copyright, di saltare il sistema giudiziario per attaccare siti e servizi che considerano una minaccia ai propri interessi. Il nuovo sistema, diretto da Agcom invece che da un tribunale con regolare processo, porterà a decisioni accelerate contro contenuti internet presunti illegali: è proprio questo il motivo per cui l’industria del copyright lo vuole. Ma, essendo una via abbreviata e rapida, probabilmente calpesterà i diritti degli utenti”.

(…)

 

Che di democrazia si sta parlando lo ha compreso bene anche Stallman, che, da osservatore straniero attento alle dinamiche della Rete, così conclude il suo discorso:

 

Una previsione: come andrà a finire?
“Non posso farla perché dipende da voi. Da voi italiani. Se riuscirete o no a usare quello che vi resta della democrazia per contrastare le minacce, alla libertà, che vengono dalla politica e dalle aziende”.

 

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

Delibera AGCOM sulla rimozione selettiva: mobilitazione 2.0 ed eco della politica (la Protesta dei Palloncini e la Notte della Rete)

Sulla delibera AGCOM 668/2010/CONS, con la quale si intende operare una rimozione selettiva in via amministrativa introdotta d’imperio (escludendo il parlamento dall’attività di normazione e l’auorità giudiziaria in ordine alla soluzione della controversia), abbiamo già dimostrato il nostro disappunto appoggiando l’iniziativa di “sito non raggiungibile” (qui l’homepage): la scelta non è condivisa e andrebbe meditata.

Sia chiaro, ciò che non si condivide non è la scelta di operare una rimozione dei contenuti illeciti, di per sè praticabile ed il linea con la direttiva europea sul commercio elettronico, ma le modalità con cui la si vuole introdurre ed eseguire nel nostro Paese.

La blogosfera, grazie all’iniziativa di sito non raggiungibile e, in particolare, agli amici Fulvio Sarzana e Marco Scialdone e l’associazione Agorà Digitale, ha avuto un’eco crescente.

Sono stati organizzati incontri e convegni, anche presso la Camera, con presentazione di un e-Book, è stato lanciato il tam tam su Internet e si è ottenuta anche presenza televisiva (AnnoZero).

Dalla blogosfera la campagna di sensibilizzazione, proprio perché condivisa nei contenuti, ha portato a sensibilizzare giornalisti e politici.

Alle prime voci di Di Pietro ed altri, ora si aggiungono quelle del Presendente della Camera Gianfranco Fini e del Ministro della Giorventù Giorgia Meloni, nonché quella di Pier Luigi Bersani ed altri ancora.

Fulvio rimarca l’eco internazionale che ha la vicenda.

Partita dalla Rete, la mobilitazione si fa anche al di fuori, nel mondo fisico. Le iniziative sono diverse, cocnentrare per il 4 luglio (la Protesta dei Palloncini) e per il 5 luglio (la Notte della Rete) nell’ambito delle quale l’attivitsmo di Agorà Digitale e di Valigia Blu ha un ruolo decisivo.

E’ un esempio bello di democrazia. Riporto un passaggio significativo di un post firmato da Arianna Ciccone di Valigia Blu:

Che sta succedendo?
Succede che la Rete ha dettato l’agenda e la politica in ritardo e a fatica ha risposto. Il Presidente della Camera Gianfranco Fini con un intervento su La Stampa ha detto: “No a troppi paletti…”, avrei preferito proprio no paletti ma va bene anche così; il segretario del Partito Democratico Pierluigi Bersani con una dichiarazione ufficiale sostiene che l’AgCom deve fermarsi: nessun bavaglio alla nostra democrazia; il deputato del PDL Roberto Cassinelli, in solitaria nel suo partito, si augura che l’AgCom sospenda immediatamente l’esame del provvedimento e lasci al Parlamento l’incombenza di predisporre gli strumenti più idonei alla tutela del diritto d’autore; il leader dell’Italia dei valori Antonio Di Pietro, sul suo profilo Facebook fa sapere che: ”La Rete è l’ultimo baluardo per la libera informazione e non deve subire censure. Per questo, abbiamo già presentato un’interrogazione parlamentare contro la delibera dell’Agcom”.
L’Agcom ha comunicato – si vede che la pressione sta salendo – che dopo il 6 luglio ci saranno altri 15 giorni per le osservazioni e poi l’approvazione. Che significa secondo me? Che ci stanno provando. Il 6 faranno calmare le acque e poi in piena estate quando l’attenzione sarà calata potranno far passare liberamente e senza tante polemiche la delibera che farà del nostro Paese un vero e proprio laboratorio per la censura “globale” alla Rete.

 

A parte la considerazione che nel PDL la questione inizia a far breccia da più parti, se si considerano le esternazioni del Ministro Meloni (PDL), riportate da Anna masera unitamente a quelle di Fini, la cosa interessante è come il web inizia a costruire i processi democratici.

Se ne è avuta forte la percezione con le recenti amministrative e, soprattutto, con il referendum.

L’informazione di stato vacilla e si rende sempre meno credibile. L’inchiesta di RE (Repubblica e l’Espresso) sulla Struttura Delta in RAI ha svelato i retroscena raccapriccianti.

La Rete consente di far passare l’informazione senza il controllo del potere. Non è tutto, però. Ha una forza in più, perché consente anche di commentarla, di aggiungere opinioni, di replicare e di dissentire, nonché di organizzare il dissenso anche con la mobilitazione civile. E’ un processo che va sorretto con convinzione e tenacia, perché percorre una strada in salita e controvento.

L’Italia non poteva scegliere il modo migliore per festeggiare i suoi 150 anni.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

AGCOM e rimozione di contenuti sul web. Qualcosa si sta muovendo (dalla mobilitazione in Rete alla presa di coscienza della politica)

In un recente post (“AGCOM e web content. La procedura di rimozione selettiva dei contenuti on-line sarà approvata entro il 6 luglio 2011“), avevo criticato, come molti altri, la Delibera AGCOM 668/2010/CONS (l’Authority è intenta ad andare dritta verso l’instaurazione del meccanismo di rimozione selettiva dei contenuti web) ed avevo auspicato che l’uso di Internet riuscisse a confermarsi come strumento di democrazia per: a) sopperire al gap informativo a cui ci consegnano i media tradizionali (circolazione delle informazioni); b) giungere ad una mobilitazione collettiva su tale tema; c) coinvolgere la rete, la stampa, i media e, infine, le forze politiche.

Ora i giornalisti si stanno interessando sempre di più alla questione (Mello, Giglioli, Masera, etc.) e, con essi, appaiono le prese di posizione di diversi politici.

Tra le motivazioni di questi ultimi, quelle di Di Pietro mi sembra colgano bene il segno ove rileva il necessario passaggio parlamentare e la compressione dei termini per articolare le difese dell’interessato nell’ambito della procedura di rimozione selettiva voluta dall’AGCOM, che rischiano di frustrare le possibilità di contraddittorio e le prerogative costituzionali di difesa fissate nell’art. 24 Cost.

Questo tema, come molti di quelli proposti nei 4 Referendum dell’ultima voltazione, non ha colore politico. Deve (dovrebbe) essere trasversale ed incide sulla difesa dei diritti fondamentali dell’uomo.

I tempi di manovra per la mobilitazione della Rete sono stretti, se si pensa che l’AGCOM avrebbe inteso emanare la disciplina in parola il 6 luglio 2011. Seguiremo gli sviluppi.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

 

AGCOM e web content. La procedura di rimozione selettiva dei contenuti on-line sarà approvata entro il 6 luglio 2011

AGCOM e web content. La procedura di rimozione selettiva dei contenuti on-line sarà approvata entro il 6 luglio 2011

La discussa Delibera AGCOM 668/2010/CONS, delinea un possibile scenario volto ad introdurre, in sede regolamentare, una procedura di “notice and take down” (all’italiana), definita di “rimozione selettiva” dei contenuti web protetti dal diritto d’autore, ritenuti illeciti.

Su tale delibera l’Authority ha avviato una pubblica consultazione, che ha portato alla ribalta numerose criticità evidenziate da più parti. Ci si sarebbe aspettato un ripensamento o, quantomeno, che il dibattito venisse approfondito e che le posizioni critiche mosse da numerosi stakeholders fossero oggetto di studio.

Se le istituzioni avviano una consultazione pubblica con la società civile, bisognerà poi tener conto dei risultati e, in caso di divergenze tra scelte istituzionali e quelle prospettate dagli stakeholders, occorrerà che le decisioni adottate siano supportate da argomentazioni ben motivate.

Dall’avvio della consultazione sono emerse però vicende poco chiare, a cominciare dalla discutibile eliminazione delle voci critiche interne all’Authority. Mi riferisco alla sostituzione senza preavviso del Commissario D’Angelo, prima relatore del provvedimento in seno all’AGCOM, poi sollevato dall’incarico senza neanche alcun avviso, solamente perché aveva espresso una posizione critica, segnatamente nella parte in cui si intendeva rimuovere in via amministrativa (e non giudiziaria) i siti Internet ed i loro contenuti.

La consultazione pubblica si è svolta e ne è scaturito un incontro con la società civile, il cui epilogo ha lasciato di stucco chi vi ha partecipato, che denuncia come in realtà le regole del gioco erano già scritte da parecchio, a fronte di una consultazione che avrebbe avuto lo scopo di inscenare un apparente dialogo democratico nel teatrino delle logiche di potere. Sarebbe stato già tutto deciso, senza alcuna concessione da parte dell’AGCOM, e l’adozione delle nuove regole sarebbe attesa per il 6 luglio 2011.

 

Chi è ad agire: il potere economico di chi detiene i diritti d’autore sulle opere che vengono illecitamente diffuse in formato digitale è il potere politico che, con il pretesto del diritto d’autore, vuole mettere in atto strumenti agevoli di controllo del flusso di informazioni in rete, per rimuovere contenuti scomodi, estromettendo al contempo  la magistratura dalle procedure di rimozione?

Su questo dubbio si snoda una pagina importante della democrazia italiana e dei nostri valori costituzionali.

Per passare da una lettura meta-giuridica a quella tecnico-giurica, riporto di seguito i contenuti della Delibera AGCOM 668/2010/CONS che sono apparsi più invisi, aventi ad oggetto la procedura di rimozione selettiva.

 

Si tratta di una

 

(…) procedura articolata nelle seguenti fasi:

 

1. segnalazione del titolare del diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo

 

2. in caso di mancata rimozione del materiale, segnalazione all’Autorità

 

3. verifica dell’Autorità in contraddittorio con le parti

 

4. adozione da parte dell’ Autorità del provvedimento di ordine alla rimozione

 

5. monitoraggio successivo del rispetto dell’ordine e applicazione di sanzioni in caso di reiterata inottemperanza

(…)

 

La delibera citata analizza le caratteristiche di ciascuna fase:

1. segnalazione del titolare del diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo - I titolari dei diritti e tutti gli altri soggetti autorizzati a disporne (in particolare, i titolari di licenze di sfruttamento, in proprio o attraverso le loro associazioni per la tutela di interessi collettivi), possono inviare un avviso di violazione del copyright al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo, il quale ha l’obbligo di individuare, ai fini della corretta applicazione della procedura di notice and take down, un punto di contatto per la ricezione di tali richieste. La segnalazione deve essere

redatta secondo un modello predisposto conformemente alle linee-guida dell’Autorità e disponibile sul sito del gestore del sito o del fornitore di servizio

di media audiovisivo. Il gestore del sito, se la richiesta appare fondata, deve rimuovere il contenuto entro il termine di 48 ore dalla ricezione della richiesta, eventualmente contattando il soggetto che ha caricato il video, il quale può a sua volta effettuare una contronotifica.

 

2. Segnalazione all’Autorità - Decorse le 48 ore dalla richiesta inoltrata senza che il contenuto sia stato rimosso, il titolare del diritto può rivolgersi all’Autorità,anche per via telematica, secondo il modello che sarà reso disponibile sul sito dell’Autorità, sottoponendole la richiesta di rimozione.

 

3. Verifica dell’Autorità in contraddittorio – L’Autorità, ricevuta la richiesta circostanziata di cui sopra, effettua una breve verifica in contraddittorio con le parti (titolare del diritto, gestore del sito, soggetto che ha effettuato la contro notifica) da concludere entro cinque giorni, comunicando l’avvio del

procedimento al gestore del sito (o, nel caso non fosse possibile individuarlo, al fornitore del relativo servizio di hosting), all’operatore di telecomunicazione o a quello televisivo, alla cui sfera risulti oggettivamente ascrivibile la violazione della normativa rilevante. La comunicazione d’avvio conterrà una sommaria

descrizione dei fatti contestati, nonché l’indicazione della disposizione normativa o regolamentare che si presume violata. Nel corso del lasso temporale previsto per il contraddittorio, il gestore del sito (o, in subordine, il fornitore del servizio di hosting), l’operatore di telecomunicazione o quello televisivo individuati come versanti in apparente violazione delle norme in tema di diritto d’autore, potrebbero in teoria anche porre subito fine alla condotta violativa segnalata (ad es., provvedendo alla rimozione dei file “incriminati” dal proprio server o dei link a siti esterni dal proprio sito; cessando l’attività di ritrasmissione non autorizzata del segnale televisivo, etc.).In tale ipotesi, l’Autorità, verificata l’avvenuta compliance dell’operatore, potrebbe disporre l’archiviazione del procedimento.

 

4. Adozione del provvedimento di ordine alla rimozione - Se l’Autorità, all’esito delle verifiche in contraddittorio, ritiene violata la normativa in tema di diritto d’autore, ordina senza ritardo al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo, anche per via telematica, l’immediata rimozione del materiale trasmesso in violazione.

 

5. Monitoraggio successivo del rispetto dell’ordine e applicazione di sanzioni in caso di reiterata inottemperanza – L’Autorità monitora il rispetto dell’ordine impartito e, in caso di inottemperanza reitera l’ordine avvertendo che il suo mancato rispetto comporterà l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge (articolo 1, comma 31 della legge 249/97).

 

Come spesso avviene per le autorità amministrative indipendenti di settore, siamo di fronte al paradosso critico dell’ordine democratico, in cui in un medesimo soggetto viene a concentrarsi il potere di emanare le normative, il potere di decidere sulla violazione e sull’applicazione delle norme, il potere di farle eseguire, con buona pace del principio di suddivisione dei poteri che è alla base di ogni democrazia.

Il problema è che in questo caso le regole emanate in sede amministrativa dall’Authority finiscono per incidere gravemente sulle libertà di rango costituzionale ed hanno l’effetto di sottrarre all’autorità giudiziaria le sue prerogative, senza che vi sia una legge che lo preveda.

Se è pru vero che i provvedimenti resi in sede amministrativa sono in linea teorica impugnabili innanzi al TAR, è altrettanto vero che si costringe il cittadino a rincorrere ex post la tutela nella sede giudiziaria contro un provvedimento amministrativo richiesto da una controparte per scavalcare la tutela (anche d’urgenza) attivabile in sede giudiziaria. Sarebbe stato meglio che il cittadino risponda direttamente in sede giudiziaria nei confronti di chi assume una violazione ai suoi diritti d’autore.

Si noti che, ove la questione attiene al diritto civile (perché si chiede l’inibitoria all’uso non autorizzato di materiale protetto dal diritto d’autore e il risarcimento del danno e dunque concerne rapporti inter cives) non si comprende come mai della questione debba essere interessata un’autorità amministrativa indipendente, la quale, quando interviene nei rapporti inter cives (come ad esempio il Garante per la protezione dei dati personali), lo fa per funzioni di Garanzia in ragione di esigenze di tutela di un soggetto (l’interessato al trattamento dei dati personali), ritenuto “debole” rispetto al suo interlocutore (il titolare del trattamento, che esercita la sua attività per scopi professionali, imprenditoriali o istituzionali, ma non per finalità di carattere meramente personale). Notoriamente, nella normativa sul diritto alla protezione dei dati personali, l’esigenza di istituire il Garante nasce, tra l’altro, per l’impossibilità, da parte dell’interessato, di esercitare da solo i propri diritti nei confronti del titolare, con la conseguente necessità di un soggetto che possa rendere effettiva la sua tutela a fronte della complessità assunta dalla società civile nel settore del trattamento dei dati personali.

Con riguardo ai temi affrontati dalla delibera dell’AGCOM, invece, quali esigenza di tutela dovrebbe assolvere l’Authority, in favore di chi e perché? Sinceramente non si comprende il motivo per cui la controversia inter cives in ordine alla liceità dei contenuti presenti on-line debba essere affidata e risolta, in via d’urgenza, dall’AGCOM e non, invece, dall’autorità giudiziaria che tra l’altro, come si è potuto riscontrare nei casi R.T.I. vs. Google e R.T.I vs. Italia On Line, rispettivamente pendenti innanzi al Tribunale di Roma ed al Tribunale di Milano, non fa sconti a favore dei providers o degli utenti, né in sede cautelare, né nel merito.

Ove la questione, invece, attiene al diritto penale, per via della violazione della normativa penale emanata a protezione del diritto d’autore, non si vede come possa un’autorità amministrativa sostituirsi all’attività della polizia giudiziaria e della magistratura (anche con riferimento all’attività del P.M.) in ordine all’accertamento della violazione delle norme di rilevanza penale ed alla rimozione delle conseguenze dell’illecito, scavalcando l’applicazione di strumenti cautelari (si pensi al sequestro in sede penale) che sono di compentenza della magistratura e che, di fatto, finiscono per essere deferiti ad un’autorità amministrativa indipendente, che concentra, in subiecta materia, i tre poteri dello Stato, da tenere scissi in un ordinamento democratico.

Occorre un serio ripensamento. Il Presidente dell’AGCOM avrebbe argomentato che l’Italia, con questo emanando quadro normativo, si presta ad essere un “esperimento” nel panorama internazionale, che però ora, per molti, ha il sapore della censura. Sarebbe bello se l’esperimento vero fosse quello della dimostrazione della capacità di reazione della società civile tramite la mobilitazione collettiva che la Rete ora consente, conquistando l’attenzione progressiva dei media e delle forze politiche.

A mio avviso non è sbagliato pensare ad una procedura di rimozione dei contenuti diffusi on-line in caso di illecito (la cui mancata esplicitazione nella Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico e nel D.Lgs. 70/2003 ha posto grandi problemi applicativi), ma, per dirla con un’espressione latina, “est modus in rebus”.

Fabio Bravo

http://www.fabiobravo.it

Sito non raggiungibile

Sito Non raggiungibile

Diversi amici, come Fulvio Sarzana e Marco Scialdone, insieme a molti altri, stanno portando avanti una campagna di sensibilizzazione contro la cancellazione automatica dei contenuti su Internet, intitolata “Sito Non Raggiungibile” (per la quale rinvio al banner clickabile).

Non sono uno dei guru a cui fa riferimento Marco nel suo post (“Poi scopri di non essere più solo“), ma le accorate parole e l’impegno che ci sta mettendo in questa inziativa mi hanno indotto a dare, nel mio piccolo, il mio contributo alla diffusione della campagna, che nella sostanza condivido pienamente.

Marco cita anche le parole della costituzionalista Giovanna De Minico, per il Sole 24 Ore, nella parte in cui dice

“Eravamo convinti che il diritto alla libera informazione prevalesse sul diritto allo sfruttamento dell’opera d’ingegno. Confidavamo che le decisioni contro un soggetto non potessero essere prese senza prima sentirlo. Ritenevamo che l’affidamento in esclusiva di una materia litigiosa al potere giudiziario impedisse l’intervento di ogni altro potere. Certezze giuridiche tuttora corrispondenti a regole costituzionali scritte e non, ma da ultimo indebolite dal decreto 44/2010 e dallo schema di regolamento sul diritto d’autore online dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni” [sott. Delibera ACGOM 668/2010/CONS].

Riassumono bene il cuore del problema.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

 

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