Google News Italia, editori di giornali, diritto d’autore e pubblicità on-line. Ecco gli atti dell’Antitrust

L’Antitrust italiana (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) si è pronunciata sul caso relativo al servizio Google News, sollevato dall’editoria giornalistica italiana.

L’istruttoria, oltre a risolvere il caso specifico, di particolare importanza per la gestione dei contenuti su Internet e per l’organizzazione dell’offerta di fornitura dei servizi nella società dell’informazione, ha un esito che coinvolge anche, de jure condendo, la materia del diritto d’autore, chiamato ad adeguarsi alle innovazioni tecnologiche.

L’antitrust individua infatti la necessità di tale adeguamento normativo e lo illustra con una specifica segnalazione al Presidente della Camera, del Senato, del Consiglio di Ministri, nonché al Ministro dello Sviluppo Economico ed al Dipartimeno Politiche Comunitarie presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Ecco i documenti rilevanti sul caso in questione:

1) la Segnalazione dell’Authority (AS 787), del 17 gennaio 2011, di stimolo per il legislatore italiano sulla “Tutela dei contenuti editoriali su Internet”;

2) il Provvedimento dell’Authority con cui risolve il caso Google News Italia (A 420), Adunanza del 22 dicembre 2010;

3) gli Impegni vincolanti proposti da Google per adeguare i servizi alle prescrizioni normative a tutela del mercato e della concorrenza;

4) il Comunicato Stampa dell’Authority sul caso in questione.

Esortazione De Jure Condendo sul diritto d’autore e contenuti digitali. - Nella segnazione si registra il monito dell’autorità antitrust sull’esigenza di innovazione della legislazione di settore sul diritto d’autore e sui contenuti digitali.

Prima viene illustrato il presupposto del ragionamento, che parte proprio dalle risultanze emerse nel caso FIEG / GOOGLE:

(…) L’istruttoria (…) è stata l’occasione per individuare una generale criticità in ordine alla valorizzazione dell’attività degli operatori che producono contenuti editoriali online, ai quali non è riconosciuta un’adeguata remunerazione per lo sfruttamento economico delle proprie opere da parte di soggetti terzi.

I contenuti editoriali online, accessibili e facilmente riproducibili nella loro forma digitale, infatti, sono utilizzati su internet da una molteplicità di soggetti terzi − aggregatori, motori di ricerca, ecc. − che riproducono ed elaborano in vario modo i contenuti stessi, anche per fini di lucro.

Pur potendo percepire i ricavi della raccolta pubblicitaria realizzata sulle pagine dei propri siti web, gli editori non sono messi nelle condizioni di condividere il valore ulteriore generato su internet dalla propria attività di produzione di informazione, nonostante questa rappresenti uno dei servizi di maggior interesse per gli utenti di internet e, dunque, un elemento portante del web.

La discrasia tra il sostenimento dei costi della produzione e lo sfruttamento commerciale dei contenuti editoriali online è ancora più significativa in un sistema nel quale, a fronte di una notevole frammentarietà dell’offerta di contenuti, si sono affermati nuovi soggetti nella filiera produttiva in grado di esercitare un notevole potere di mercato e di raccogliere gran parte degli investimenti pubblicitari diretti verso internet.

Forme di riutilizzo ed elaborazione dei contenuti costituiscono un aspetto tipico di internet − sistema reticolare complesso caratterizzato dall’esistenza di una varietà di servizi e prodotti interconnessi da legami di complementarietà − e sono funzionali all’offerta di servizi innovativi. Ciò, tuttavia, attualmente si realizza in un contesto di disequilibrio tra il valore che la produzione di contenuti editoriali genera per il sistema di internet nel suo complesso e i ricavi che gli editori online sono in grado di percepire dalla propria attività, con il rischio che risulti compromesso il funzionamento efficiente dello stesso sistema.

Sulla base di tale presupposto, l’Authority segnala come di seguito la necessità di un intervento normativo di settore

In quest’ottica, le attuali norme sul diritto di autore, non appaiono tener conto delle peculiarità tecnologiche ed economiche di internet, in quanto non disciplinano un sistema di diritti di proprietà intellettuale nel contesto delle nuove e molteplici modalità di riproduzione e di utilizzo dei contenuti da parte di soggetti terzi sul web.

Al fine di garantire lo sviluppo in chiave pro-concorrenziale dell’attività di produzione di contenuti editoriali online, pertanto, l’Autorità auspica l’inserimento nell’attuale quadro normativo di una disciplina che definisca un sistema di diritti di proprietà intellettuale idoneo ad incoraggiare su internet forme di cooperazione virtuosa tra i titolari di diritti di esclusiva sui contenuti editoriali e i fornitori di servizi innovativi che riproducono ed elaborano i contenuti protetti da tali diritti.

Tenuto conto della dimensione sopranazionale al fenomeno internet, l’Autorità auspica altresì che la medesima finalità di tutela dei contenuti editoriali online possa ispirare l’adozione di concrete iniziative da parte delle istituzioni italiane presso le opportune sedi internazionali.

L’esame del caso FIEG/Google. - Dai provvedimenti resi dall’Authority si legge, con riferimento alla contestazione sulle modalità di organizzazione del servizio Google News in relazione all’attività del motore di ricerca (Google Search):

I profili oggetto di contestazione nel provvedimento di avvio dell’istruttoria concernono il servizio Google News Italia. Google News Italia rileva, indicizza e visualizza contenuti giornalistici − titoli, ritagli degli articoli (c.d. snippets), immagini − pubblicati da una molteplicità di editori italiani attivi online. I contenuti, continuamente aggiornati, visualizzati su Google News Italia non sono dunque prodotti da Google, ma sono estratti automaticamente dalle pagine web degli editori giornalistici online attraverso algoritmi computerizzati che rilevano i contenuti, classificano le informazioni raccolte e definiscono il posizionamento delle notizie e degli articoli sul sito.

L’inclusione nel portale Google News Italia, amplificando la visibilità di certi contenuti giornalistici, può aumentare la capacità di un editore online di attrarre utenti e, dunque, di realizzare ricavi pubblicitari. Tuttavia, le modalità con le quali nel servizio Google News Italia sono utilizzati contenuti giornalistici di terzi sono state considerate nel provvedimento di avvio idonee a configurare un abuso di posizione dominante con effetti distorsivi della concorrenza nei mercati della raccolta e dell’intermediazione pubblicitaria online.

Si aggiunge poi una precisazione:

In particolare, si rilevava che, in forza del legame esistente tra Google News

Italia e Google Web Search, gli editori non avrebbero avuto la facoltà di scegliere liberamente se includere o meno i propri contenuti giornalistici su detto portale, o di esercitare qualsiasi forma di controllo dei contenuti visualizzati su Google News Italia.

Un editore che avesse deciso di non rendere i propri contenuti disponibili su Google News Italia, infatti, avrebbe escluso gli stessi anche dal motore di ricerca Google Web Search, con la conseguenza negativa di non poter essere oggetto di consultazione da parte di tutti coloro che usano detto motore di ricerca e di dover rinunciare ai proventi pubblicitari che tale consultazione produce.

In considerazione della posizione detenuta nell’offerta di servizi di ricerca su Internet, l’indicizzazione su Google Web Search è determinante per la capacità di un sito web di attrarre visitatori ed ottenere ricavi attraverso la raccolta pubblicitaria. Pertanto, nel provvedimento di avvio è stato contestato a Google, in forza dell’indiscussa leadership detenuta nella fornitura di servizi di ricerca online, di privare di fatto gli editori della facoltà di controllare quali dei propri contenuti riportare su Google News Italia, ovvero di sottrarre completamente i propri siti dal portale in questione, subordinando tale possibilità ad una condizione estremamente penalizzante quale l’esclusione dalle pagine dei risultati del proprio motore di ricerca.

Nel provvedimento di avvio si rilevava come il comportamento di Google investa mercati di dimensione nazionale, risultando, dunque, idoneo a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri. Si è pertanto ritenuto che le condotte di Google potessero dar luogo ad una violazione dell’articolo 82 del Trattato CE (ora articolo 102 TFUE).

Altre questioni riguardano il servizio Goggle AdSense, per il quale è stata contestata l’assenza di trasparenza e di verificabilità dei corrispettivi spettanti agli editori affiliati al relativo programma.

Sul punto se legge, nei documenti dell’Authority:

Oltre a vendere spazi pubblicitari online sui propri siti web − in particolare sulle pagine che contengono i risultati delle ricerche svolte con il suo motore di ricerca generale − attraverso la piattaforma AdWords, Google gestisce un network pubblicitario, noto come “AdSense”, che offre servizi di intermediazione nella compravendita di spazi pubblicitari, favorendo

l’interazione degli inserzionisti con gli editori. Attraverso l’affiliazione al programma AdSense, un editore (“publisher”) visualizza sul proprio sito annunci pubblicitari degli inserzionisti AdWords, ottenendo un guadagno, per ogni click degli utenti sui link pubblicitari visualizzati, che costituisce una certa percentuale del ricavo che Google ottiene dall’inserzionista.

Nella grande maggioranza dei casi, i rapporti contrattuali con Google sono disciplinati da contratti sottoscritti dagli editori online (gli “Affiliati Online”). Tuttavia, Google svolge anche trattative individuali con alcuni editori di dimensioni significative (gli “Affiliati Diretti”), con i quali conclude contratti in forma cartacea materialmente sottoscritti da rappresentanti di Google e dell’editore, i Google Service Agreement (“GSA”). Il GSA costituisce un contratto quadro, accompagnato dal cosiddetto “Modulo d’Ordine” nel quale sono precisati i servizi che Google fornisce.

Nel provvedimento di estensione oggettiva dell’istruttoria si rilevava che, ai sensi dell’articolo 12 del contratto denominato “Termini e Condizioni Generali del Programma AdsenseTM Online di Google”, gli “Affiliati Online” del programma AdSense ricevono come corrispettivo somme determinate da Google Ireland di volta in volta a sua assoluta discrezione; Google Ireland non assume alcun obbligo di comunicare come tale quota sia calcolata; i pagamenti sono calcolati esclusivamente sulla base dei registri tenuti da Google Ireland; e Google Ireland può modificare in qualsiasi momento la struttura di determinazione dei prezzi e/o dei pagamenti a sua esclusiva discrezione.

Si rilevava altresì che, sebbene nei contratti conclusi direttamente dagli editori con Google Ireland per l’affiliazione al programma AdSense fosse esplicitamente indicata la percentuale concordata di revenue sharing ad essi spettante, non risultava comunque possibile per gli editori disporre di elementi e strumenti utili al fine di verificare la determinazione dei corrispettivi effettivamente percepiti.

L’Autorità ha ritenuto che le previsioni che disciplinano l’adesione al programma AdSense non consentono agli editori di siti web affiliati di conoscere in maniera chiara, dettagliata e verificabile le modalità di determinazione dei corrispettivi loro spettanti. La rilevata assenza di trasparenza e verificabilità concernente informazioni necessarie a valutare l’attività di intermediazione svolta in concreto da Google Ireland in esecuzione del contratto può incidere su aspetti rilevanti dell’attività commerciale e imprenditoriale degli editori che aderiscono al programma AdSense, ostacolando, ad esempio, la pianificazione dello sviluppo e del miglioramento dei propri siti web, nonché l’apprezzamento della convenienza di eventuali altre offerte provenienti da intermediari concorrenti.

A seguito di un contraddittorio con le parti interessate, nel corso del procedimento vengono individuati gli impegni che Google è tenuto ad osservare per garantire il corretto svolgimento del mercato, adeguando la fornitura del servizio, evitando le possibili sanzioni.

Rimandando per i dettagli alla lettura integrale del provvedimento, riporto di seguito, sul punto, il comunicato stampa diffuso dall’autorità antitrust italiana:

1) Google assicura il mantenimento di un software separato per Google News che dà agli editori la possibilità di decidere quali contenuti giornalistici rendere utilizzabili su Google News, senza pregiudicarne l’indicizzazione sul motore di ricerca Google Web Search. Gli editori possono scegliere in particolare se consentire o meno l’accesso ai propri siti da parte di Google News, decidere di escludere selettivamente specifici articoli o immagini, ovvero di far apparire i titoli degli articoli, ma non estratti dal testo degli stessi.

2) Diventa trasparente la gestione del programma AdSense, la piattaforma di raccolta pubblicitaria gestita da Google che favorisce l’interazione degli inserzionisti con gli editori: in pratica l’editore pubblica sul proprio sito annunci pubblicitari degli inserzionisti AdWords, ottenendo un guadagno per ogni click degli utenti sui link pubblicitari visualizzati. Il meccanismo sulla base del quale l’Autorità aveva avviato l’istruttoria prevedeva però che fosse Google Ireland a determinare i corrispettivi di volta in volta a sua assoluta discrezione, senza assumere alcun obbligo di comunicare come tale quota fosse calcolata e riservandosi il diritto di modificare in qualsiasi momento la struttura di determinazione dei prezzi e dei pagamenti a sua esclusiva discrezione. Gli impegni adottati consentiranno invece agli editori di conoscere la ripartizione dei ricavi derivanti dalla vendita degli spazi pubblicitari: viene in sostanza consentito alle imprese editoriali di controllare le condizioni economiche che determinano i corrispettivi loro spettanti. Eventuali modifiche dovranno inoltre essere rese note agli editori prima di diventare operative. Viene infine rimosso il divieto assoluto di rilevazioni da parte di terzi del numero di click effettuati dagli utenti sui singoli annunci pubblicitari, sia pure a condizione che le tecnologie utilizzate siano compatibili con le condizioni tecniche e procedurali rese note da Google.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

Information Society & ICT Law

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