Information Society & ICT Law

Lorenzo Cavalca, giornalista di Computer Idea, mi ha intervistato su un tema di grande interesse per il commercio elettronico: la diffamazione on-line nel social shopping (accanto all’intervista c’è un ampio articolo, sempre a firma di Lorenzo Cavalca, sul funzionamento dei portali in questione, che consiglio di leggere).

L’uso di strumenti di social network consente non solo di effettuare il c.d. social shopping, ma anche di esprimere valutazioni su prodotti e aziende (social evaluation). Con la possiblità di rilasciare commenti, tipica del web 2.0, sorge il problema dei limiti da osservare nei giudizi negativi espressi verso prodotti o aziende, al fine di evitare la commissione di illeciti, rilevanti sia in sede civile, sia in sede penale.

L’intervista, apparsa sul n. 268 di Computer Idea (21 luglio – 3 gosto 2010), per ovvie ragioni editoriali, contiene la sintesi di un discorso più ampio, che provo a ricapitolare di seguito, su Information Society & ICT Law.

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1) I limiti alla libertà di espressione per i commenti degli utenti di social network usati per far esprimere pareri su prodotti e servizi forniti da un’azienda.
La manifestazione in ambienti sociali digitali, come i social network, di opinioni relative a prodotti e servizi di una azienda, sotto forma di pareri e giudizi, è da ricondurre alla libertà di manifestazione del pensiero, tutelata dall’art. 21 della Costituzione. In linea di principio, dunque, gli utenti hanno il diritto costituzionale di esprimere liberamente il proprio pensiero, anche nei social network, e tale diritto non soffre limitazioni con riferimento alla natura commerciale di ciò che costituisce oggetto di esternazione.

Ovviamente la libertà di manifestazione del pensiero, così come ogni libertà e ogni diritto, trova un limite nella necessità di salvaguardare anche la libertà e i diritti altrui.

Di sicuro non si può usare lo schermo offerto dalla libertà di manifestazione del pensiero per veicolare giudizi diffamatori, che abbiano il solo effetto di ledere la reputazione del soggetto che commercializza il bene o il prodotto.

Nella casistica giurisprudenziale, per fare un esempio, si trova affermato il principio secondo cui la manifestazione pubblica di un giudizio negativo sull’adempimento di un contratto costituisce espressione del diritto di critica, sempre che non travalichi nell’insulto e nel dileggio gratuito della controparte.

Il principio in questione può essere applicato alle opinioni espresse, anche su Interent, dai consumatori con riguardo a beni o servizi che siano stati forniti da una determinata impresa in forza di un contratto, sia esso di vendita, di comodato, di noleggio, di fornitura o altro.

In presenza di un’espressione diffamatoria proferita ai danni di un’impresa che fornisce beni o servizi, l’utente che abbia espresso l’opinione o il giudizio può dunque invocare l’esimente del diritto di critica.

Il diritto di critica costituisce in senso tecnico una scriminante, ossia una causa di giustificazione che rende non punibile il reato di diffamazione, pur astrattamente configurabile in tutti i suoi elementi. La causa di giustificazione scrimina il fatto-reato ab initio, rendendolo privo di rilevanza penale.

L’esimente del diritto di critica, tuttavia, può essere invocata solamente entro limiti rigorosi, che la giurisprudenza ha individuato nella rilevanza sociale dell’argomento trattato, nella verità obiettiva dei fatti esposti, nella continenza delle espressioni utilizzate.

La continenza espositiva si considera rispettata qualora le espressioni usate non si concretino in un pretesto per aggredire gratuitamente l’altrui reputazione.

È compito del giudice, in caso di controversia, accertare se vi sia stato il rispetto di tali limiti nel caso concreto.

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2) Opinioni diffamatorie

Quando il legislatore penale ha previsto la perseguiblità a querela di parte del reato di diffamazione si è limitato a sanzionare solamente l’offesa della reputazione attraverso una comunicazione con due o più persone, senza preoccuparsi di specificare nel dettaglio il limite oltre il quale una esternazione possa ritenersi diffamatoria.

Come già detto, di fronte all’accertamento positivo della diffamazione, il diffamante può invocare l’esimente del diritto di critica, che rende non punibile il fatto reato solo astrattamente configurabile e perfettamente lecito ab initio il giudizio critico espresso.

La tecnica normativa usata consente di far resistere la norma nel tempo, conferendole quella elasticità necessaria ad adattarla a diversi contesti sociali e culturali, oltre che all’evoluzione nel tempo del sentire sociale.

Di fronte all’elasticità del dettato normativo, è la giurisprudenza che finisce per fissare i confini di applicazione della norma, adeguandoli alle diverse realtà sociali e al progressivo mutamento culturale che la società attraversa con il trascorrere degli anni.

Si tratta, tuttavia, di confini mobili, dato che l’orientamento espresso in alcune pronunce giurisprudenziali potrebbe coesistere, nelle aule giudiziarie, con altro orientamento, più restrittitvo o più permissivo, espresso da altre pronunce.

Spesso il discrimine è legato all’interpretazione del contesto in cui le espressioni vengono proferite e dal tipo di rapporto che c’è tra i soggetti.

Per fare esempi molto noti, che hanno ispirato vere e proprie campagne mediatiche, l’inelegante espressione «vaffanculo» e «fate schifo» sono state considerate dalla Cassazione Penale, in alcune sentenze del 2007 e del 2005, non idonee a integrare offesa all’onore e alla reputazione.

In tali sentenze viene affermato il principio secondo cui tali espressioni perdono la valenza offensiva in determinati contesti, ove i soggetti si trovino in condizioni di parità e l’uso di tali espressioni sia da considerarsi parte del linguaggio comune.

Una più recente sentenza del 2009, invece, pur confermando astrattamente tale principio, ha ritenuto sussistente, nel caso concreto, la valenza offensiva e, dunque, l’ipotesi di reato per uso di espressioni analoghe alle precedenti in una lite intercorsa tra vicini di casa.

La Suprema Corte poggia le proprie argomentazioni sul rilievo che i rapporti di vicinato, connotati dalla frequente condivisione del medesimo ambiente sociale, devono essere improntati ad un maggior rispetto delle persone, divenendo altrimenti impossibile la convivenza.

Il ragionamento potrebbe essere esteso all’ipotesi in cui i soggetti condividano frequentemente ambienti sociali virtuali, come nel caso di social network o di forum.

Pertanto, l’idoneità di una data espressione ad integrare gli estremi della diffamazione o, comunque, della lesione dell’onore o della reputazione, va valutata caso per caso.

Le oscillazioni giurisprudenziali, dipendenti anche dalla differente sensibilità dei singoli giudici che di volta in volta si trovano ad emanare la decisione, non consente di effettuare rigorose valutazioni aprioristiche, ma sono di sicuro ausilio per orientarsi.

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3) Sul rischio che i giudizi degli utenti vengano addomesticati a fronte dell’eventualità di una citazione in giudzio, da parte delle imprese, per il risarcimento dei danni

I giudizi non devono essere «addomesticati», altrimenti verrebbe contraddetta a priori quella libertà di manifestazione del pensiero che la nostra carta costituzionale all’art. 21 ha inteso assicurare come libertà fondamentale.

Il rischio dell’effetto censorio a fronte di un’azione legale minacciata o solamente temuta c’è. Come in tutte le cose, occorre trovare un equo bilanciamento degli interessi.

Ciascuno, in altre parole, nell’esternare via Internet i propri giudizi negativi, è chiamato a valutare se il rischio di subire gli effetti di un’eventuale azione legale sia o meno destituito di ogni fondamento.

Guardando la questione da altro punto di vista, ciascuno è chiamato a valutare il prezzo che è disposto a pagare o il sacrificio che è disposto a tollerare per far valere la libertà di manifestazione del proprio pensiero.

L’esternazione dei giudizi sulla qualità del prodotto o sui suoi aspetti estetici o sul suo funzionamento appartengono alla liberta di manifestazione del pensiero e al diritto di critica.

Possono essere veicolati anche senza ledere l’onore o la reputazione di un’impresa, che da tali giudizi può trarre occasione per migliorare la propria competitività.

Spesso è il modo con cui il giudizio viene esternato a risultare offensivo della reputazione commerciale di un’impresa.

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4) Il diffice punto di equilibrio tra libertà di espressione degli utenti e diritto di un’azienda di tutelare la propria immagine e la propria reputazione commerciale

Si tratta di individuare il punto di equilibrio tra contrapposte esigenze, entrambe tutelate dall’ordinamento giuridico. È un punto di equilibrio non facile da fissare, perché è mobile.

La libertà di espressione dell’utente e il diritto dell’impresa a veder tutelata la propria immagine e la propria reputazione sono entrambi meritevoli di tutela e non può sostenersi il principio per cui uno dei due debba prevalere sull’altro.

Anche la tutela della reputazione aziendale è diritto fondamentale che gode di protezione costituzionale.

I limiti alle singole libertà possono essere estratti dalle pronunce giurisprudenziali, tenendo a mente che costituiscono solo un orientamento, giacché nel nostro ordinamento i precedenti giurisprudenziali non sono vincolanti per i giudici chiamati a pronunciarsi su casi simili a quelli già decisi.

Il problema principale non risiede tanto nella individuazione del limite, ma nell’applicazione pratica di tale limite alle diverse fattispecie che la casistica presenta.

Sappiamo che la diffamazione è scriminata dall’esercizio del diritto di critica, che può essere invocato anche dalll’utente di un social network che esprima giudizi sul prodotto o sul servizio di un’impresa.

Sappiamo anche che per poter invocare il diritto di critica occorre che vi sia il rispetto del triplice limite fissato dalla giurisprudenza: rilevanza sociale dell’argomento, verità dei fatti esposti, continenza verbale delle espressioni utilizzate.

Il limite, dunque, è formalmente fissato in maniera rigorosa.

Tuttavia il problema nel bilanciamento degli interessi contrapposti risiede proprio nell’applicazione pratica di tali limiti, la quale presenta una certa flessibilità. È lì che il punto di equilibrio appare mobile.

Si pensi che in un recente caso giurisprudenziale è stato disposto il sequestro di un forum in via cautelare perché il ricorrente, professionista operante nel settore finanziario, aveva il timore che i commenti anonimi potessero avere un effetto diffamatorio ai suoi danni nell’ambito di una discussione intavolata da un’associazione di consumatori sui servizi dal medesimo offerti.

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5) Differenze tra commenti negativi espressi dagli utenti in un portale e quelli espressi dai giornalisti in una rivista

Sia il commento di un utente che la recensione di un giornalista possono essere considerati riconducibili alla libertà di manifestazione del pensiero tutelata dall’art. 21 della costituzione.

Inoltre, tanto alle opinioni espresse dall’utente, quanto alla recensione formulata dal giornalista, sono applicabili le scriminanti del diritto di critica, con i limiti che sono stati più volti richiamati.

Tuttavia l’attività professionale del giornalista è attività professionale e ciò incide sulla valutazione dei limiti, richiedendosi un maggior rigore.

Ad esempio, con riguardo all’utilità sociale degli argomenti esposti, normalmente si richiede anche che la notizia sia attuale.

Per quanto attiene alla verità obiettiva o anche solo putativa dei fatti esposti, il giornalista è tenuto a verificare la fonte in maniera rigorosa e a valutarla minuziosamente, secondo la diligenza tipica dell’attività pofessionale svolta, evitando reticenze o verità parziali che possano falsare la corretta informazione.

Con riguardo alla continenza verbale, la recensione svolta dal giornalista, proprio perché prodotta nell’ambito dell’attività professionale, dovrebbe essere governata dal linguaggio e dall’etica professionale.

Nel riferirci ad una storica sentenza emanata dalla Cassazione in questa materia, che costituisce vero e proprio leading case, la continenza verbale richiesta al giornalista consiste nella forma civile dell’esposizione dei fatti e della loro valutazione.

Per il prodotto giornalistico viene valutata sia la continenza formale che quella sostanziale.

Sono oggetto di valutazione, sotto il profilo formale, le caratteristiche tipografiche usate, la collocazione della recensione, la presenza di titoli, occhielli e fotografie.

Sotto il profilo sostanziale viene presa in esame anche l’adeguatezza del registro espositivo, le tecniche di narrazione, l’ordine di esposizione dei fatti e dei giudizi, ad esempio ove siano in grado di provocare volutamente nel lettore suggestioni dall’intento denigratorio.

Insomma, al giornalista si richiede un’attenzione maggiore, in ragione dell’attività professionale svolta.

Al riguardo non va sottovalutato che la recensione giornalistica, rispetto al commento dell’utente, è suscettibile di maggior credito presso il lettore, con ovvie conseguenze in ordine all’effetto denigratorio delle espressioni usate.

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6) Cosa possono fare i portali di social shopping per assicurare alle imprese una adeguata replica ai commenti degli utenti e quali conseguenze derivano dalla mancata pubblicazione della replica

I portali che consentono alle imprese e agli utenti di confrontarsi assolvono ad un’interessante funzione di sviluppo commerciale e industriale. Amplificano le dinamiche concorrenziali, premiando le imprese virtuose e quelle che forniscono una buona assistenza al cliente. La necessità di scongiurare giudizi negativi stimola le imprese ad agire nella prospettiva di miglioramento continuo in tute le fasi di commercializzazione del prodotto e del servizio.

I giudizi dei consumatori, inoltre, orientano anche le logiche di produzione, per intercettare gusti, tendenze e mode o per eliminare difetti emersi, che talvolta le imprese tengono nascosti finché non sono di dominio pubblico.

Ciò che rende ancora più interessanti i portali in questione è però il ruolo da essi svolto in ordine alla costruzione della “fiducia”.

L’Unione europea sta ponendo grande attenzione su tale tema soprattutto in una prospettiva di commercio elettronico, nella convinzione che l’incremento della fiducia dei consumatori nei prodotti e nei servizi commercializzati via Internet sia fondamentale per far sviluppare l’economia dei Paesi membri.

Se gli utenti della rete non avessero remore ad effettuare acquisti on-line, imprese e consumatori potrebbero contare su un mercato potenziale di estensione mondiale, che consentirebbe di far incrociare domanda ed offerta in maniera più efficiente, premiando le impese migliori, che possono contare su bacini di clientela molto più estesi.

Si avrebbero benefici incalcolabili anche per i consumatori, dato che le dinamiche concorrenziali portano progressivamente ad un abbassamento dei prezzi, al miglioramento dei prodotti e dei servizi principali forniti, nonché al miglioramento dei servizi accessori, compreso quello di assistenza postvendita.

Poiché le critiche espresse su tali portali hanno una conseguenza vistosa sulla reputazione commerciale di un’impresa, è di vitale importanza che a quest’ultima sia data la possibilità di replicare, al fine di interloquire con il cliente insoddisfatto per trasformare le occasioni critiche in case histories positivi, veicolabili dalle funzioni aziendali di marketing.

A tal fine il portale potrebbe implementare modalità di comunicazione capaci di rendere la possiiblità di replica maggiormente adeguata alle esigenze dei consumatori e delle imprese, ad esempio offrendo una corsia privilegiata ed una diversa evidenza grafica per le repliche dell’impresa ai commenti negativi, badando affinché la collocazione del commento e della replica possa apparire contestuale.

Il poratale potrebbe offrire, in replica ai commenti negatiti, anche una raccolta dei case histories di successo, consultabili secondo diversi canali di ricerca, ad esempio per azienda, per prodotto, per tipologia di prodotto e per parola chiave.

La legge sulla stampa prevede il diritto di rettifica in favore dei soggetti a cui si riferiscono immagini o a cui siano stati attribuiti atti, pensieri o affermazioni da essi ritenuti contari a verità o lesivi della loro dignità.

La stessa legge sulla stampa specifica le modalità con cui la rettifica deve essere accordata.

Più precisamente l’art. 8 della legge sulla stampa così prevede:

Il direttore o, comunque, il responsabile è tenuto a fare inserire gratuitamente nel quotidiano o nel periodico o nell’agenzia di stampa le dichiarazioni o le rettifiche dei soggetti di cui siano state pubblicate immagini od ai quali siano stati attribuiti atti o pensieri o affermazioni da essi ritenuti lesivi della loro dignità o contrari a verità, purché le dichiarazioni o le rettifiche non abbiano contenuto suscettibile di incriminazione penale.

Per i quotidiani, le dichiarazioni o le rettifiche di cui al comma precedente sono pubblicate, non oltre due giorni da quello in cui è avvenuta la richiesta, in testa di pagina e collocate nella stessa pagina del giornale che ha riportato la notizia cui si riferiscono.

Per i periodici, le dichiarazioni o le rettifiche sono pubblicate, non oltre il secondo numero successivo alla settimana in cui è pervenuta la richiesta, nella stessa pagina che ha riportato la notizia cui si riferisce.

Le rettifiche o dichiarazioni devono fare riferimento allo scritto che le ha determinate e devono essere pubblicate nella loro interezza, purché contenute entro il limite di trenta righe, con le medesime caratteristiche tipografiche, per la parte che si riferisce direttamente alle affermazioni contestate.

(…)

La giurisprudenza di merito, intervenendo in ambito giornalistico, ha avuto modo dichiarire che le precisazioni di rettifica devono essere riportate, nell’ambito del giornale, con identica collocazione rispetto alla notizia oggetto di rettifica, in testa alla pagina di riferimento, con messa in risalto per mezzo del taglio tipografico, al fine di assicuare l’equivalenza informativa tra notizia e replica.

In caso di violazione all’obbligo di rettifica, sia nel senso dell’omissione che nel senso dell’incompletezza, è prevista una sanzione amministrativa che, calcolate dalla legge in vecchie lire, va da un minimo di 15.000.000 a un massimo di 25.000.000.

Tali norme trovano applicazione ai quotidiani, ai periodici e alle agenzie di stampa.

L’estensione ai portali Internet della disciplina sulla stampa è tema controverso e non sono mancati indirizzi giurisprudenziali, peraltro criticabili, che hanno inteso applicare ai blog la disciplina dettata dalla legge sulla stampa. Celebre è il caso Ruta, affrontato dal Tribunale di Modica con sentenza dell’8 maggio 2008, con cui è stato condannato per il reato di stampa clandestina un blogger (Carlo Ruta), per aver omesso di effettuare la registrazione del proprio blog come testata presso il Tribunale competente.

Di recente una sentenza della Cassazione, in materia di sequestro, ha escluso che potessero essere applicate ai forum e, in generale, ai gruppi di discussione e ai blog le garanzie previste dalla disciplina sulla stampa, a meno che non siano ravvisabili, in concreto, gli estremi di un prodotto giornalistico, da accertare caso per caso.

Così recita la sentenza citata:

«(…) In realtà i messaggi lasciati su un forum di discussione (che, a seconda dei casi, può essere aperto a tutti indistintamente, o a chiunque si registri con qualsiasi pseudonimo, o a chi si registri previa identificazione) sono equiparabili ai messaggi che potevano e possono essere lasciati in una bacheca (sita in un luogo pubblico, o aperto al pubblico, o privato) e, così come quest’ultimi, anche i primi sono mezzi di comunicazione del proprio pensiero o anche mezzi di comunicazione di informazioni, ma non entrano (solo in quanto tali) nel concetto di stampa, sia pure in senso ampio, e quindi ad essi non si applicano le limitazioni in tema di sequestro previste dalla norma costituzionale».

Occorre cioè che vi siano ulteriori elementi.

Possono ad esempio essere presi in considerazione la pluralità di autori, l’esistenza di un direttore responsabile, la periodicità, l’esistenza di una redazione, l’esistenza di un controllo editoriale sui contenuti, la presenza di rubriche, le presenza di spazi pubblicitari, e così via.

I contenuti veicolati con lo strumento di comunicazione on-line, poi, rientrano sicuramente nel concetto di stampa allorché viene effettuata la registrazione della testata telematica presso il Tribunale competente, a richiesta dell’interessato.

In questi giorni è in discussione il disegno di legge sulle intercettazioni che intende estendere l’obligo di rettifica, in generale, a tutti i siti Internet.

Ove le norme sul diritto-obbligo di rettifica contemplate nella legge sulla stampa e dall’emananda disciplina sulle intercettazioni non siano immediatamente applicabili, rimane pur sempre la facoltà dell’impresa, nei casi in cui vi sia un pregiudizio grave ed irreparabile, di ricorrere al Tribunale per ottenere l’emanazione di un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., per contenere gli effetti pregiudizievoli dell’illecita aggressione alla propria reputazione, salvo il risarcimento del danno.

A prescindere dall’esistenza o meno dell’obbligo di rettifica e dagli strumenti processuali con cui le imprese possono attuare le strategie contenitive dei danni da lesione dell’immagine commerciale, mi sembra comunque utile assicurare tecnicamente, nei portali o nei social network in questione, l’esercizio del diritto di replica alle imprese, sia perché rispondente alle funzioni che i predetti portali vorrebbero assolvere, sia perché le imprese avrebbero in tal modo la possibilità di recuperare le relazioni compromesse e di salvaguardare la propria reputazione verso i terzi direttamente nell’ambiente sociale virtuale in cui il giudizio negativo è stato espresso, evitando di rincorrere gli effetti in sede giudiziaria, che dovrebbe costituire solamente l’extrema ratio.

Infine v’è da considerare che la possibilità di replica costituirebbe uno strumento utile per consentire alle imprese di fronteggiare i commenti non veritieri utilizzati sempre più di frequente da altre imprese per porre in essere strategie di concorrenza sleale o da dipendenti insoddisfatti per recare danno all’impresa.

Fabio Bravo

www.fabiobravo.it

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