Information Society & ICT Law

La discussa Delibera AGCOM 668/2010/CONS, delinea un possibile scenario volto ad introdurre, in sede regolamentare, una procedura di “notice and take down” (all’italiana), definita di “rimozione selettiva” dei contenuti web protetti dal diritto d’autore, ritenuti illeciti.

Su tale delibera l’Authority ha avviato una pubblica consultazione, che ha portato alla ribalta numerose criticità evidenziate da più parti. Ci si sarebbe aspettato un ripensamento o, quantomeno, che il dibattito venisse approfondito e che le posizioni critiche mosse da numerosi stakeholders fossero oggetto di studio.

Se le istituzioni avviano una consultazione pubblica con la società civile, bisognerà poi tener conto dei risultati e, in caso di divergenze tra scelte istituzionali e quelle prospettate dagli stakeholders, occorrerà che le decisioni adottate siano supportate da argomentazioni ben motivate.

Dall’avvio della consultazione sono emerse però vicende poco chiare, a cominciare dalla discutibile eliminazione delle voci critiche interne all’Authority. Mi riferisco alla sostituzione senza preavviso del Commissario D’Angelo, prima relatore del provvedimento in seno all’AGCOM, poi sollevato dall’incarico senza neanche alcun avviso, solamente perché aveva espresso una posizione critica, segnatamente nella parte in cui si intendeva rimuovere in via amministrativa (e non giudiziaria) i siti Internet ed i loro contenuti.

La consultazione pubblica si è svolta e ne è scaturito un incontro con la società civile, il cui epilogo ha lasciato di stucco chi vi ha partecipato, che denuncia come in realtà le regole del gioco erano già scritte da parecchio, a fronte di una consultazione che avrebbe avuto lo scopo di inscenare un apparente dialogo democratico nel teatrino delle logiche di potere. Sarebbe stato già tutto deciso, senza alcuna concessione da parte dell’AGCOM, e l’adozione delle nuove regole sarebbe attesa per il 6 luglio 2011.

Chi è ad agire: il potere economico di chi detiene i diritti d’autore sulle opere che vengono illecitamente diffuse in formato digitale è il potere politico che, con il pretesto del diritto d’autore, vuole mettere in atto strumenti agevoli di controllo del flusso di informazioni in rete, per rimuovere contenuti scomodi, estromettendo al contempo  la magistratura dalle procedure di rimozione?

Su questo dubbio si snoda una pagina importante della democrazia italiana e dei nostri valori costituzionali.

Per passare da una lettura meta-giuridica a quella tecnico-giurica, riporto di seguito i contenuti della Delibera AGCOM 668/2010/CONS che sono apparsi più invisi, aventi ad oggetto la procedura di rimozione selettiva.

Si tratta di una

 

(…) procedura articolata nelle seguenti fasi:

 

1. segnalazione del titolare del diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo

 

2. in caso di mancata rimozione del materiale, segnalazione all’Autorità

 

3. verifica dell’Autorità in contraddittorio con le parti

 

4. adozione da parte dell’ Autorità del provvedimento di ordine alla rimozione

 

5. monitoraggio successivo del rispetto dell’ordine e applicazione di sanzioni in caso di reiterata inottemperanza

(…)

La delibera citata analizza le caratteristiche di ciascuna fase:

1. segnalazione del titolare del diritto al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo - I titolari dei diritti e tutti gli altri soggetti autorizzati a disporne (in particolare, i titolari di licenze di sfruttamento, in proprio o attraverso le loro associazioni per la tutela di interessi collettivi), possono inviare un avviso di violazione del copyright al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo, il quale ha l’obbligo di individuare, ai fini della corretta applicazione della procedura di notice and take down, un punto di contatto per la ricezione di tali richieste. La segnalazione deve essere

redatta secondo un modello predisposto conformemente alle linee-guida dell’Autorità e disponibile sul sito del gestore del sito o del fornitore di servizio

di media audiovisivo. Il gestore del sito, se la richiesta appare fondata, deve rimuovere il contenuto entro il termine di 48 ore dalla ricezione della richiesta, eventualmente contattando il soggetto che ha caricato il video, il quale può a sua volta effettuare una contronotifica.

 

2. Segnalazione all’Autorità - Decorse le 48 ore dalla richiesta inoltrata senza che il contenuto sia stato rimosso, il titolare del diritto può rivolgersi all’Autorità,anche per via telematica, secondo il modello che sarà reso disponibile sul sito dell’Autorità, sottoponendole la richiesta di rimozione.

 

3. Verifica dell’Autorità in contraddittorio – L’Autorità, ricevuta la richiesta circostanziata di cui sopra, effettua una breve verifica in contraddittorio con le parti (titolare del diritto, gestore del sito, soggetto che ha effettuato la contro notifica) da concludere entro cinque giorni, comunicando l’avvio del

procedimento al gestore del sito (o, nel caso non fosse possibile individuarlo, al fornitore del relativo servizio di hosting), all’operatore di telecomunicazione o a quello televisivo, alla cui sfera risulti oggettivamente ascrivibile la violazione della normativa rilevante. La comunicazione d’avvio conterrà una sommaria

descrizione dei fatti contestati, nonché l’indicazione della disposizione normativa o regolamentare che si presume violata. Nel corso del lasso temporale previsto per il contraddittorio, il gestore del sito (o, in subordine, il fornitore del servizio di hosting), l’operatore di telecomunicazione o quello televisivo individuati come versanti in apparente violazione delle norme in tema di diritto d’autore, potrebbero in teoria anche porre subito fine alla condotta violativa segnalata (ad es., provvedendo alla rimozione dei file “incriminati” dal proprio server o dei link a siti esterni dal proprio sito; cessando l’attività di ritrasmissione non autorizzata del segnale televisivo, etc.).In tale ipotesi, l’Autorità, verificata l’avvenuta compliance dell’operatore, potrebbe disporre l’archiviazione del procedimento.

 

4. Adozione del provvedimento di ordine alla rimozione - Se l’Autorità, all’esito delle verifiche in contraddittorio, ritiene violata la normativa in tema di diritto d’autore, ordina senza ritardo al gestore del sito o al fornitore del servizio di media audiovisivo, anche per via telematica, l’immediata rimozione del materiale trasmesso in violazione.

 

5. Monitoraggio successivo del rispetto dell’ordine e applicazione di sanzioni in caso di reiterata inottemperanza – L’Autorità monitora il rispetto dell’ordine impartito e, in caso di inottemperanza reitera l’ordine avvertendo che il suo mancato rispetto comporterà l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge (articolo 1, comma 31 della legge 249/97).

 

Come spesso avviene per le autorità amministrative indipendenti di settore, siamo di fronte al paradosso critico dell’ordine democratico, in cui in un medesimo soggetto viene a concentrarsi il potere di emanare le normative, il potere di decidere sulla violazione e sull’applicazione delle norme, il potere di farle eseguire, con buona pace del principio di suddivisione dei poteri che è alla base di ogni democrazia.

Il problema è che in questo caso le regole emanate in sede amministrativa dall’Authority finiscono per incidere gravemente sulle libertà di rango costituzionale ed hanno l’effetto di sottrarre all’autorità giudiziaria le sue prerogative, senza che vi sia una legge che lo preveda.

Se è pru vero che i provvedimenti resi in sede amministrativa sono in linea teorica impugnabili innanzi al TAR, è altrettanto vero che si costringe il cittadino a rincorrere ex post la tutela nella sede giudiziaria contro un provvedimento amministrativo richiesto da una controparte per scavalcare la tutela (anche d’urgenza) attivabile in sede giudiziaria. Sarebbe stato meglio che il cittadino risponda direttamente in sede giudiziaria nei confronti di chi assume una violazione ai suoi diritti d’autore.

Si noti che, ove la questione attiene al diritto civile (perché si chiede l’inibitoria all’uso non autorizzato di materiale protetto dal diritto d’autore e il risarcimento del danno e dunque concerne rapporti inter cives) non si comprende come mai della questione debba essere interessata un’autorità amministrativa indipendente, la quale, quando interviene nei rapporti inter cives (come ad esempio il Garante per la protezione dei dati personali), lo fa per funzioni di Garanzia in ragione di esigenze di tutela di un soggetto (l’interessato al trattamento dei dati personali), ritenuto “debole” rispetto al suo interlocutore (il titolare del trattamento, che esercita la sua attività per scopi professionali, imprenditoriali o istituzionali, ma non per finalità di carattere meramente personale). Notoriamente, nella normativa sul diritto alla protezione dei dati personali, l’esigenza di istituire il Garante nasce, tra l’altro, per l’impossibilità, da parte dell’interessato, di esercitare da solo i propri diritti nei confronti del titolare, con la conseguente necessità di un soggetto che possa rendere effettiva la sua tutela a fronte della complessità assunta dalla società civile nel settore del trattamento dei dati personali.

Con riguardo ai temi affrontati dalla delibera dell’AGCOM, invece, quali esigenza di tutela dovrebbe assolvere l’Authority, in favore di chi e perché? Sinceramente non si comprende il motivo per cui la controversia inter cives in ordine alla liceità dei contenuti presenti on-line debba essere affidata e risolta, in via d’urgenza, dall’AGCOM e non, invece, dall’autorità giudiziaria che tra l’altro, come si è potuto riscontrare nei casi R.T.I. vs. Google e R.T.I vs. Italia On Line, rispettivamente pendenti innanzi al Tribunale di Roma ed al Tribunale di Milano, non fa sconti a favore dei providers o degli utenti, né in sede cautelare, né nel merito.

Ove la questione, invece, attiene al diritto penale, per via della violazione della normativa penale emanata a protezione del diritto d’autore, non si vede come possa un’autorità amministrativa sostituirsi all’attività della polizia giudiziaria e della magistratura (anche con riferimento all’attività del P.M.) in ordine all’accertamento della violazione delle norme di rilevanza penale ed alla rimozione delle conseguenze dell’illecito, scavalcando l’applicazione di strumenti cautelari (si pensi al sequestro in sede penale) che sono di compentenza della magistratura e che, di fatto, finiscono per essere deferiti ad un’autorità amministrativa indipendente, che concentra, in subiecta materia, i tre poteri dello Stato, da tenere scissi in un ordinamento democratico.

Occorre un serio ripensamento. Il Presidente dell’AGCOM avrebbe argomentato che l’Italia, con questo emanando quadro normativo, si presta ad essere un “esperimento” nel panorama internazionale, che però ora, per molti, ha il sapore della censura. Sarebbe bello se l’esperimento vero fosse quello della dimostrazione della capacità di reazione della società civile tramite la mobilitazione collettiva che la Rete ora consente, conquistando l’attenzione progressiva dei media e delle forze politiche.

A mio avviso non è sbagliato pensare ad una procedura di rimozione dei contenuti diffusi on-line in caso di illecito (la cui mancata esplicitazione nella Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico e nel D.Lgs. 70/2003 ha posto grandi problemi applicativi), ma, per dirla con un’espressione latina, “est modus in rebus”.

Fabio Bravo

http://www.fabiobravo.it